SUMARIO:

1. Introducción / 2. Metodología / 3. Marco teórico / 4. Núcleo conceptual / 5. Hipótesis / 6. Desarrollo / 7. Conclusiones / 8. Referencias

1. Introducción

El contrato privado de atención médica es, generalmente, un acuerdo de voluntades, consensual, por el que un profesional ¹ de la medicina se obliga a brindar sus servicios médicos o de asistencia facultativa al cliente, y éste se compromete a remunerarlos. ²

El objetivo del presente artículo consiste en exponer los motivos por los cuales, tanto para los pacientes como para los médicos particulares, es necesario dejar de relacionarse de manera verbal, tácita e imprecisa desde la primera consulta, pues se propone el tránsito hacia una relación contractual escrita, lo cual aportaría beneficios a ambas partes.

Los contratos escritos de atención médica, convenidos a partir de la primera consulta, ayudan a mejorar la relación médico-paciente y la toma de decisiones basadas en el consentimiento informado, ³ pues protegen la actividad médica, por una parte, y el derecho a la autodeterminación, a la salud, a la vida y a una atención médica digna en favor de los pacientes; pues si bien los errores médicos existen y están documentados, estos son del tipo culposo, por desconocimiento, impericia o mala práctica.

Es improbable documentar un caso de iatrogenia ⁴ intencional o dolosa. La actividad profesional de los médicos es difícil de evaluar, pues cada enfermedad o patología varía constantemente, ya que los descubrimientos médicos son numerosos y constantes, lo que obliga a cualquier persona que ejerza la medicina a mantenerse actualizado en el ámbito general y particular del conocimiento. Evaluar la existencia de errores médicos es una tarea difícil de realizar, por lo que la opinión de expertos calificados resulta indispensable.

La relación médico-paciente actualmente continúa deteriorándose debido a: 1) El auge de los medios electrónicos de información y las bases de datos científicas, sociales e informativas, que han generado un cúmulo de publicaciones que propician discrepancias entre pacientes, familiares y galenos. 2) Durante décadas, el examen nacional de aspirantes a residencias médicas en México estuvo rodeado de denuncias de corrupción ⁵ y fraude, ⁶ lo cual constituyó un límite para los candidatos idóneos, en perjuicio de la sociedad. 3) La actualización médica constante es indispensable para la práctica de la lex artis, ⁷ sin embargo, no todos los médicos se mantienen actualizados. ⁸ 4) Algunos profesionales de la medicina funcionan de un modo en la atención médica institucional y de otra forma en la consulta particular. 5) Desde el siglo pasado surgió un cambio en la práctica de la medicina, tanto en el ámbito privado como en el institucional, influenciado por el crecimiento de la población y la disminución en la práctica de valores morales en la sociedad. ⁹

Como resultado de lo anterior, emergieron el distanciamiento, la insatisfacción y el reclamo por parte de pacientes y sus familiares hacia médicos e instituciones. En este contexto, la relación médico-paciente se ha disociado permanentemente hasta culminar en situaciones de frecuentes conflictos judiciales y administrativos por la pérdida de confianza e incluso por la criminalización de la conducta médica. Los efectos de lo anterior han inducido una práctica médica cautelosa, con recelo y desconfianza ante el paciente: la llamada “medicina defensiva”. ¹⁰

El aumento actual de demandas legales ha producido el desarrollo de estrategias entre los médicos —tanto terapéuticas como de selectividad de los pacientes, adquisición de seguros de responsabilidad profesional, etc.—, que modifican y encarecen las prácticas comunes, lo que podría provocar gastos innecesarios al sistema de atención y al enfermo, sin mejorar los resultados clínicos.

2. Metodología

Se analiza la manera actual de vinculación verbal y tácita entre médicos particulares y pacientes, para evaluar si debe seguir siendo de ese modo o evolucionar hacia un modelo de contrato escrito en el cual se plasmen el consentimiento informado y todos los pormenores, riesgos y aspectos inherentes a la atención médica, preferentemente elaborando un formulario para cada situación —consulta de primera vez, subsecuentes, prescripción de medicamentos, de análisis y estudios diversos, intervenciones médicas, etc.—. La metodología se desarrolla a través del análisis de literatura científica con enfoque inductivo, de lo particular a lo general, utilizando la información médica y jurídica disponible y actualizada, incorporando la búsqueda, detección, clasificación y análisis de dicha literatura con una delimitación espacial-temporal sincrónica, teniendo como ámbito geográfico los Estados Unidos Mexicanos, considerando las más recientes determinaciones jurisprudenciales, en este caso lo resuelto en un caso concreto relativo al estado de Tabasco. Se estudian y analizan las cualidades de las variables asociadas, y su interrelación —variable dependiente: la relación médico-paciente; variables independientes: el contrato escrito de atención médica y los derechos al consentimiento informado y a la salud— es un abordaje no experimental; es analítico porque se realiza la búsqueda, la localización, la clasificación y el análisis lógico-jurídico de la información actualizada, con apoyo de la técnica documental, consistente en la recopilación sistematizada de información legal, doctrinaria, ius filosófica y epistemológica actualizadas, vinculadas al tema, así como su lectura, clasificación, ponderación y análisis, para generar conclusiones.

3. Marco teórico

Sirven de argumentos teóricos y jurídicos para sustentar los planteamientos aquí vertidos el derecho fundamental a la salud y el consentimiento informado, así como la manera en que la atención médica particular se desarrolla en su aspecto legal, sin evolucionar a los contratos de atención médica escritos. ¹¹ Los derechos humanos institucionalizados y los principios jurídicos reconocidos en la Constitución desempeñan un papel primordial y activo en todos los actos de autoridad —tal como sucede en México desde la reforma constitucional en materia de derechos humanos, del 2011—.

El derecho a la salud o a su protección es uno de los derechos sociales de mayor relevancia. Se trata de un derecho complejo contenido en una serie de posiciones jurídicas fundamentales para los particulares y el Estado. El párrafo cuarto del artículo 4 constitucional garantiza para todas las personas el derecho a la protección de la salud:

Toda persona tiene derecho a la protección de la salud. La Ley definirá las bases y modalidades para el acceso a los servicios de salud y establecerá la concurrencia de la Federación y las entidades federativas en materia de salubridad general, conforme a lo que dispone la fracción XVI del artículo 73 de esta Constitución.

El consentimiento informado ¹² es el derecho de los pacientes a conocer a detalle los pormenores, riesgos, conveniencias y alcances de todo procedimiento médico que se pretenda desplegar en sus personas; este consentimiento va más allá de sólo recabar una firma preoperatoria o de ingreso del paciente a una clínica u hospital. Todo ello no debe seguirse manejando de manera verbal ni apresurada, debe ser motivo de una evolución contemporánea en la atención médica, bajo el apoyo de ciencia jurídica, en apoyo de la ciencia médica.

La sociedad ha evolucionado y se encuentra inmersa en un creciente y vasto desarrollo tecnológico, médico, legal, procedimental e internacional o global, lo que vuelve necesario revisar el contrato verbal de atención médica, procurando su evolución al modelo escrito, para estar acorde a las circunstancias reales de nuestra sociedad actual. Los pacientes necesitan la atención médica, y los médicos se deben a la atención de sus pacientes; esto constituye un binomio social indisoluble que se ha venido deteriorando desde el siglo pasado. De ahí la relevancia de establecer contratos escritos de atención médica, como mecanismo para disminuir la rispidez en que se desarrolla la relación médico-paciente en nuestro país en este siglo XXI.

Luigi Ferrajoli sostiene que: “El Estado de derecho moderno nace, con la forma de Estado legislativo de Derecho, en el momento en que esta instancia alcanza realización histórica, precisamente con la afirmación del principio de legalidad como criterio exclusivo de identificación del Derecho válido y antes aún existente, con independencia de su valoración como justo”. ¹³

Riccardo Guastini refiere al Estado Constitucional de Derecho: Más bien, acogiendo una sugerencia de Louis Favoreu, por ‘constitucionalización del ordenamiento jurídico’ propongo entender un proceso de trasformación de un ordenamiento, al término del cual, el ordenamiento en cuestión resulta totalmente ‘impregnado’ por las normas constitucionales. Un ordenamiento jurídico constitucionalizado se caracteriza por una Constitución extremadamente invasora, entrometida, capaz de condicionar tanto la legislación como la jurisprudencia y el estilo doctrinal, la acción de los actores políticos, así como las relaciones sociales. ¹⁴

De Lorenzo expresa que el contrato médico o de asistencia médica es aquel que tiene por objeto una prestación facultativa, en orden a la promoción, prevención, restauración y rehabilitación de la salud. ¹⁵ El artículo 32 de La Ley General de Salud mexicana establece que: “Se entiende por atención médica el conjunto de servicios que se proporcionan al individuo, con el fin de proteger, promover y restaurar su salud”. ¹⁶

Existe una sentencia de la Corte de Casación francesa, del 20 de mayo de 1936, que es un precedente clásico por la trascendencia que ha tenido en torno a la discusión doctrinal sobre la existencia de un contrato de servicios médicos. En esta sentencia, se dictaminó:

Que entre el médico y su cliente se forma un verdadero contrato que implica para el facultativo la obligación, si no de curar al enfermo, sí la de prestarle asistencia tal que parezca enunciar no una atención ordinaria, sino concienzuda y atenta, salvo circunstancias excepcionales, conforme a las reglas del arte, por ello, la violación voluntaria de esta obligación contractual es sancionada por una responsabilidad de la misma naturaleza, es decir, contractual. ¹⁷

Resulta entonces un marco referencial obligado, pues también existe la teoría que rechaza la índole contractual de la prestación de servicios médicos. ¹⁸ En las últimas décadas, la relación médico-paciente se ha deteriorado. En el siglo XX se transitó en México de un esquema asistencial, con el que se ofrecían los servicios de salud, a una concepción constitucional ¹⁹ que obliga al Estado a garantizar el derecho a la protección de la salud a todos los miembros de la sociedad. ²⁰

Entre las declaraciones nacionales e internacionales que consideran la salud como un derecho fundamental están: los artículos 4, 73, fracción XVI, y 122, apartado C, de la Constitución federal; La Ley General de Salud, reglamentaria del derecho a la protección de la salud; ²¹ la Declaración sobre los Derechos del Niño, de 1959; ²² el Código Internacional de Ética Médica, de 1949, seguido por México; La Declaración de los Derechos de los Impedidos, de 1975; la Declaración de Tokio sobre Normas Médicas contra la Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes, o Castigos Impuestos sobre Personas Detenidas o Encarceladas, de 1975; la Declaración contra la Discriminación de Personas Enfermas de Sida, de 1988; las firmadas por la Organización Internacional del Trabajo respecto a seguridad social, y trabajo, salud y trabajo. Todas parten del derecho a la vida, sin el cual no es posible disfrutar los otros derechos. ²³

4. Núcleo conceptual

La Organización Mundial de la Salud (OMS) afirma que la salud es un completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades. ²⁴

El derecho a la salud está reconocido en el artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de 1948.

El término medicina defensiva fue introducido por primera vez por Tancrendi en 1978, definiéndola como “el empleo de procedimientos diagnóstico-terapéuticos con el propósito explícito de evitar demandas por mala práctica”. ²⁵ Definida como “la aplicación de tratamientos, realización de pruebas diagnósticas y procedimientos terapéuticos, más que con el objeto de diagnosticar y tratar adecuadamente al paciente, con el propósito principal de defender al médico de la crítica, además de contar con evidencias documentales ante una demanda y evitar controversias”. ²⁶

A este respecto, Studdert et al. describen dos modalidades de medicina defensiva: la medicina defensiva positiva, que consiste en adoptar un exceso de medidas de seguridad mediante cuidados suplementarios, estudios innecesarios, referencias innecesaria o excesos en el número de interconsultas, tratamientos innecesarios, hospitalización, cuando se podría atender de manera ambulatoria o en casa; y la medicina defensiva, en la que los médicos presentan reducción en la atención, produciendo retardo en la toma de decisiones en las actividades diarias, postergando la atención del enfermo para los turnos subsecuentes, especialmente los casos de enfermos complicados o con familiares irritables, además de evitar procedimientos riesgosos en pacientes que podrían beneficiarse de ellos. ²⁷

5. Hipótesis

La prestación de servicios médicos profesionales particulares con los pacientes en México sigue siendo, como desde hace dos siglos, verbal, tácita y no escrita, lo que implica imprecisiones por la falta de un documento escrito que contenga el consentimiento informado, los deberes de los pacientes y de los médicos, los riesgos del actuar médico y de la aceptación de dichos riesgos por parte de los pacientes, así como el suficiente entendimiento y aceptación informada de los términos por parte de los pacientes.

6. Desarrollo

El Código Civil mexicano regula la relación médico-paciente a través de un contrato de prestación de servicios profesionales. Este modelo de contrato es un antecedente importante, pero sólo es usado para casos de atención quirúrgica o en los acuerdos entre aseguradoras y centros de atención médica, es decir, no se emplea en la práctica cotidiana desde la primera consulta, como aquí se propone.

La relación profesional de los médicos resulta compleja, pues de ella pueden derivar diversas responsabilidades contractuales y extracontractuales, situaciones inesperadas, accidentes, incidentes o malas prácticas. Estos acuerdos de voluntades suelen darse en la primera cita o consulta, pero los pacientes no tienen claro el alcance de esa consulta y los médicos no conocen la expectativa verdadera de cada paciente, la cual puede tener variaciones, subjetividades e imprecisiones.

En dicho contexto, el de la primera consulta, puede suceder que ni el medico tiene el diagnóstico definitivo ni el paciente sabe si su situación tiene cura o sólo alivio, pues el diagnóstico es algo que resultará, en todo caso, de diversas actuaciones del médico, como ayudas laboratoriales y de estudios diversos. Entonces, el paciente busca una solución a sus síntomas y el médico espera poner sus habilidades, experiencia y conocimientos en favor del paciente; pero en la primera y subsecuentes consultas, tanto paciente como médico se enfrentarán a diversos retos diagnósticos y tratamientos, es decir, el médico tiene una obligación de medios pero no de resultados, y el paciente espera resultados, ya que la viabilidad de los medios las ponderaría el propio paciente, en todo caso.

De lo anterior se desprende que, dado que las expectativas de una relación médico-paciente son distintas para galenos y enfermos, por qué seguirlas “conviniendo” en modo verbal o tácitamente cuando el tema resulta no sólo complejo para las partes, sino de trascendencia social y jurídica, además de la natural relevancia desde el punto de vista del derecho a la salud. Tan sólo revisemos el procedimiento de recepción y entrega de un auto que va a revisión o mantenimiento a una agencia de autos: resulta más evolucionado y contemporáneo que la manera en que médicos particulares y pacientes se vinculan desde la primera y subsecuentes consultas, porque pactan muchas cuestiones de manera verbal, sin dejar por escrito lo acordado, los riesgos, el consentimiento informado y otros puntos de importancia.

Todo acuerdo de voluntades requiere, como elemento de validez, un consenso (voluntad manifiesta) de las partes. Lo que aquí se subraya es que los contratos verbales o tácitos deben evolucionar a un modo escrito, por seguridad de paciente y médicos. No es lo mismo comprar galletas en una tienda de conveniencia que dejar en la subjetividad e imprecisión el entendimiento de los riesgos, alcances, y demás pormenores que implica, por ejemplo, tomar medicamentos, realizarse estudios clínicos y de gabinete o un procedimiento médico, tal como hoy sucede de manera generalizada, lo que a la postre originará un constante deterioro de la relación médico-paciente. Esto a veces se ha llegado a equiparar con una especie de criminalización de la práctica médica, lo que no es bueno para pacientes, médicos ni sociedad en general.

Cuando un médico particular atiende a un paciente, adquiere una responsabilidad contractual, sea que se haya establecido en forma escrita o verbal, pero también intrínsecamente queda sujeto a la responsabilidad extracontractual; por ejemplo, en un contrato de atención médica no es válido pactar causarle una lesión a un paciente que requiere una cirugía.

Los pacientes que por su propia decisión acuden a un consultorio médico privado buscando recibir una “consulta” u opinión de un médico; al apersonarse, solicitan la atención o consulta médica inicial, ya sea por motivo de una revisión médica rutinaria, o derivada de síntomas, signos o malestares. Su presencia se debe a que desean obtener la opinión del facultativo o la aceptación para someterse a análisis y estudios por parte de terceros, para buscar identificar los problemas de salud (enfermedades), e incluso puede optar —sin coerción alguna— por consumir o permitir que le administren ciertos fármacos, elaborados y comercializados por terceros, en busca de un alivio temporal o duradero de sus malestares, según el caso.

De lo anterior se desprende que no es el médico el que sale a buscar pacientes para tratarlos. El galeno, por su propia naturaleza, busca ofrecer lo que a su leal saber y entender estima que requiere cada paciente. Ellos entienden que la salud no es sólo la ausencia de enfermedades, sino el completo bienestar físico, social y mental. ²⁸

Los médicos no pueden evitar que los pacientes o familiares de sus pacientes acudan a las instancias administrativas o judiciales para ventilar actos médicos que estiman que han afectado la esfera jurídica propia o de algún familiar, en cuyo caso podrían generar responsabilidades contractuales o extracontractuales y, consecuentemente, susceptibles de reparación de daños, ya sea que dichos actos los haya realizado el médico tratante, otros médicos asociados o personal paramédico, de enfermería o adscrito a una clínica u hospital.

Por ello, médicos y pacientes deben convenir en forma escrita los alcances de los servicios a prestar y recibir, con independencia del deber médico de informar a sus pacientes (consentimiento informado), de manera objetiva, lo que una consulta, un tratamiento o una intervención quirúrgica implican, los riesgos inherentes a la atención o intervención, así como la existencia de variables que pueden incidir en los resultados a obtener —comorbilidad asociada, edad, estado nutricional, factor genético, inmunológico, etc.—, delimitando en lo posible las responsabilidades y riesgos asumidos, pues la medicina no es una ciencia exacta.

Eventualmente, todos los seres humanos mueren. La ética y el respeto a todos los derechos humanos, han dejado de ser optativos, y de ello deriva la necesidad de incorporar contratos escritos de atención médica, abandonando el generalizado esquema consensual.

Tratándose de los daños patrimoniales que atañen a la materia civil, existen dos tipos de responsabilidad: la contractual y la extracontractual; ²⁹ en la primera, la posibilidad del daño se presenta por virtud de un acuerdo de voluntades, mientras que en la extracontractual, una vez producido el daño, nace la obligación de pagar una indemnización.

No toda responsabilidad extracontractual se rige por los mismos principios. Los artículos 2023, 2024 y 2070 del Código Civil para el Estado de Tabasco contemplan diversos tipos de responsabilidades; los dos primeros, de índole subjetiva, causados por la conducta activa u omisa del causante; y el último, inherente a la naturaleza del acto que lo produce, con independencia de la licitud del actuar de su titular.

El artículo 2070 de dicho Código prevé la responsabilidad por riesgo creado, la cual se constituye como fuente de obligaciones de naturaleza extracontractual, por la que se vincula a una reparación del daño causado por el uso de instrumentos, herramientas o cualquier cosa en sí misma peligrosa, independientemente de la ilicitud en la conducta asumida por el causante del daño, salvo prueba de haberse producido por negligencia inexcusable de la víctima.

Los elementos de la acción para reclamar la reparación de un daño por responsabilidad objetiva son: ³⁰ 1) el uso de un mecanismo peligroso por sí mismo, 2) que se cause un daño, 3) que exista una relación causa-efecto entre el hecho y el daño y 4) que no exista culpa inexcusable de la víctima.

El elemento toral de la responsabilidad objetiva es el uso de cosas peligrosas, noción que es imprecisa, relativa y cuya naturaleza cambia con el tiempo. El Diccionario de la Real Academia sostiene que “peligroso es aquello que implica un riesgo o puede ocasionar un daño,” y que “daño” es el detrimento, perjuicio o menoscabo, dolor o molestia; por tanto, puede colegirse que la expresión “peligroso por sí mismo”, contenida en el artículo 2070 del Código Civil para el Estado de Tabasco, describe cualidades riesgosas o características que pueden ocasionar un perjuicio, dolor o molestia, radicadas en la naturaleza propia del objeto que se describe.

De acuerdo con la teoría de la responsabilidad civil, el que causa un daño a otro está obligado a repararlo. ³¹ Este daño puede ser originado por el incumplimiento de un contrato o por la violación del deber genérico de toda persona de no dañar a otra. Así, mientras en la responsabilidad contractual las partes están vinculadas con anterioridad al hecho productor de la responsabilidad, en la extracontractual el vínculo nace por la realización de los hechos dañosos. Por lo tanto, la responsabilidad contractual emana de un acuerdo de voluntades que ha sido transgredido por alguna de las partes, en tanto que la responsabilidad extracontractual deriva del incumplimiento del deber genérico de no afectar a terceros. ³²

Por otra parte, para que exista responsabilidad contractual basta con que se incumpla con la obligación pactada, ³³ mientras que la extracontractual puede tratarse de responsabilidad objetiva o subjetiva. La responsabilidad de índole subjetiva se funda en un elemento de carácter psicológico, ya sea porque existe la intención de dañar o porque se incurre en descuido o negligencia; en cambio, en la responsabilidad objetiva se encuentra ausente el elemento subjetivo, es decir, la culpa o negligencia.

Tiene razón el ministro presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCIN), Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, cuando afirma que “no es un tema en el que exista uniformidad de criterios doctrinales y/o jurisdiccionales, el relativo a el tipo de responsabilidad que generan los daños ocasionados en el ejercicio de la labor médica”. ³⁴ Se discute, asimismo, el tipo de jurisdicción pertinente para reclamar la reparación del daño ocasionado por el actuar negligente. ³⁵

Desde la perspectiva de la SCIN, la responsabilidad médico-sanitaria puede tener un origen contractual expreso o tácito ³⁶ que consiste en la prestación de servicios del médico; o bien, puede derivar de la prestación del Estado de un derecho social, como los servicios de salud públicos. En el primer supuesto, las actividades comprendidas en la responsabilidad médica contractual son aquellas que se suscribieron en específico entre el médico y el paciente, ³⁷ es decir, aquellos deberes que por virtud de dicho contrato de prestación de servicios debían cumplir tanto el médico como el paciente.

En contraposición, en la prestación de los servicios de seguridad social no existe un contrato entre particulares, sino que se origina una responsabilidad de índole administrativo, al ser el Estado responsable de los daños causados por el “actuar irregular” de sus agentes (médicos e instituciones del sector público). ³⁸

La SCJN ha reconocido que pueden coexistir responsabilidades de naturaleza contractual y extracontractual:

En efecto, la responsabilidad de los profesionales médico-sanitarios va más allá de los deberes contenidos o derivados de la relación contractual, ya que están obligados a actuar de acuerdo a los estándares de su profesión (...) Tales requerimientos pueden provenir tanto de disposiciones reglamentarias (Normas Oficiales Mexicanas), como de la lex artis ad hoc o, simplemente de la lex artis de su profesión. Así, para determinar el tipo de responsabilidad derivada de los daños generados por los profesionales médico-sanitarios deberá analizarse el cumplimiento o incumplimiento de las prescripciones de la ciencia médica en el momento del desempeño de sus actividades ³⁹ (…) no puede ser materia de un contrato la afectación indebida a la integridad física, o a la vida, al tratarse de valores indisponibles”. ⁴⁰

La responsabilidad médica rebasa el ámbito de la responsabilidad contractual, porque existen deberes que van más allá de los que podrían estar contenidos en el contrato de prestación de servicios, como el deber del médico de actuar con la diligencia que exige la lex artis, ⁴¹ y porque no puede aceptarse a través de un contrato la lesión a la integridad física o a la vida. Independientemente del origen que pueda tener la relación entre el médico y el paciente, tal responsabilidad no puede regirse únicamente por las reglas propias del incumplimiento contractual. La SCIN ha reconocido que pueden coexistir responsabilidades de naturaleza contractual y extracontractual. ⁴²

La Ley General Salud señala que es un derecho del paciente el otorgar o no su consentimiento válidamente informado en la realización de tratamientos o procedimientos médicos. ⁴³

Para que se pueda intervenir al paciente, es necesario que se le den a conocer las características del procedimiento médico, así como los riesgos que implica tal intervención.

En situaciones de urgencia pueden existir excepciones a la exigencia de recabar el consentimiento informado, por ejemplo, cuando el paciente se encuentre en estado de incapacidad transitoria o permanente. La autorización para proceder será otorgada por el familiar que lo acompañe o su representante legal; en caso de no ser posible lo anterior, el médico podrá intervenir al paciente dejando constancia en el expediente clínico. ⁴⁴

A través del consentimiento informado el paciente asume los riesgos y consecuencias inherentes o asociadas a la intervención autorizada, pero no excluye la responsabilidad médica cuando exista una actuación negligente de los médicos o instituciones de salud involucradas. ⁴⁵

Existen otro tipo de daños que no son derivados del riesgo inherente a los procedimientos médicos, sino que son generados por el actuar negligente de los profesionales médicos. Estos daños no pueden ser aceptados por el paciente cuando decide someterse a un evento quirúrgico, ya que se encuentran fuera del ámbito contractual, al tratarse de bienes jurídicos indisponibles, como la salud, la integridad física o la vida misma.

La doctrina clasifica la responsabilidad extracontractual en subjetiva cuando los daños y perjuicios han sido causados por una conducta culpable; y en objetiva, si los daños provienen de una conducta consistente en aprovechar un objeto peligroso. ⁴⁶

Las responsabilidades subjetiva y objetiva se encuentran reguladas en los artículos 1910 y 1913 del Código Civil para el Distrito Federal, respectivamente, y en los artículos 2024 y 2070 del Código Civil para el Estado de Tabasco.

De las argumentaciones, teorías, conceptos y tesis emitidas por nuestros máximos órganos jurisdiccionales, antes expuestas y fundadas, es de apreciarse que los contratos de atención médica escritos, convenidos para regular la relación médico-paciente, son instrumentos de gran valía y utilidad para disminuir ese cada vez mayor distanciamiento entre pacientes y sus médicos particulares, al agregar a la relación confianza, certeza, información y seguridad jurídica tanto a pacientes como a médicos.

Estos contratos escritos deben celebrarse a partir de la primera consulta, continuando con tratamientos, cirugías, estudios, etc. Potencialmente, pueden coadyuvar a conservar evidencias del consentimiento informado que debe otorgar cada paciente no únicamente cuando debe ser sujeto de un acto quirúrgico, sino en cada aspecto de la relación médico-paciente, en el ámbito particular; también como constancia de las buenas prácticas médicas e incluso de las responsabilidades que atañen sólo a los pacientes, en el marco de una atención médica.

El contrato de atención médica escrito debe conjuntar los derechos constitucionales y humanos, así como estándares éticos y morales, además de un glosario (informativo) de conceptos y alcances, que sirva como información básica objetiva para las partes suscribientes.

La medicina ⁴⁷ no es una ciencia exacta; ⁴⁸ el desarrollo de una enfermedad no es óbice para que otras aparezcan súbita y concomitantemente. El médico realiza una evaluación integral de cada paciente, sin embargo, los recursos económicos de los enfermos no son ilimitados. Por ello, el galeno normalmente no actúa solicitando todo tipo de análisis y estudios —en nuestro país existen más de 50 millones de personas viviendo en pobreza, ⁴⁹ lo cual por sí mismo es un factor de vulnerabilidad—, ya que ello ocasionaría un daño patrimonial injustificado y devastador a sus pacientes, amén de no estar com­prendido dentro de la lex artis ad hoc. ⁵⁰

7. Conclusiones

Es necesario hacer obligatoria la vinculación contractual escrita entre los médicos particulares y sus pacientes, a través de un contrato de prestación de servicios profesionales, elaborado y ajustado a cada momento de la relación médico-paciente —primera consulta, consultas subsecuentes, prescripción de análisis o procedimientos, prescripción de medicamentos, etc.—, que incluya el consentimiento informado específico para cada caso y paciente, y que explique de manera entendible los peligros potenciales, riesgos, conveniencia y alternativas de tratamientos e intervenciones médicas, salvo en casos de suma urgencia o incapacidad de los enfermos, en cuyo caso un familiar cercano puede decidir en casos de excepción. Para lo anterior, los operadores jurídicos se pueden constituir en apoyos idóneos para ayudar a los médicos a establecer aquellos modelos de contratos de prestación de servicios profesionales a cada evento de su interactuar con los pacientes, es decir, no es posible generalizar todos los casos y situaciones, sino ponderar cada actuar médico y, en conjunto con el prestador de los servicios profesionales, elaborar un formulario que se ajuste al contexto y vaya acorde a las normas nacionales e internacionales que nos rigen.

El médico no está obligado a ofrecer curación, únicamente tiene la obligación de medios, y sólo podrá ser obligado a responder de sus actos cuando se demuestre que incurrió en culpa por haber abandonado o descuidado al enfermo o por no haber utilizado diligentemente en su atención sus conocimientos científicos o por no haberle aplicado el tratamiento adecuado a su dolencia a pesar de que sabía que era el indicado —todos eventualmente moriremos, aunque en distintos tiempos y lugares, y por causas diferentes—.

No hay justificación para que la relación médico-paciente, en el ámbito de la atención médica privada, siga siendo verbal y no documentada. Este paradigma resulta ineficaz e inoperante para el siglo XXI. La relación médico-paciente debe ser objetiva, documentada en un contrato escrito de atención médica específico, al alcance de la relación que las partes pretenden acordar, de manera informada.