Impulso de la mediación en el nuevo modelo de justicia
Resumen:
Toda sociedad avanzada debe organizar sistemas que, de forma alternativa o complementaria a la vía judicial, permitan ofrecer al ciudadano diversos mecanismos entre los que pueda decidir libremente la vía más adecuada para la gestión y resolución de sus propios conflictos. Este trabajo destacará los valores añadidos del uso de los métodos alternativos de resolución de conflictos (ADR, por sus siglas en inglés), en especial la mediación en la gestión y resolución de los conflictos frente a la vía judicial. Las principales conclusiones apuntan a la conveniencia del uso de dichas vías no judiciales, ni jurisdiccionales en cualquier ámbito conflictual y reclama su implicación en un nuevo modelo de Justicia más integral.
Received: 2020 September 2; Accepted: 2021 April 15
Keywords: Palabras clave: Justicia, métodos alternativos de resolución de conflictos (ADR), mediación.
Keywords: Keywords: Justice, alternative methods of conflict resolution (ADR), mediation.
SUMARIO.I. Introducción. / II. La mediación como método de resolución de conflictos. / III. Integración de la mediación en el sistema de justicia en españa. / IV. Conclusiones. |
I. Introducción
Como ADR (Alternative Dispute Resolution), son conocidas una serie de vías de resolución de conflictos que sustituyen a la tradicional vía jurisdiccional. Para analizar las ADR, con los aspectos relevantes que pueden determinar su integración en el nuestro actual modelo de Justicia, se hace necesario conocer sus antecedentes y evolución, como paso previo a examinar su penetración en el sistema jurídico español, como engranajes del modelo de Justicia del siglo XXI.
Las ADR, aunque son de influencia americana al surgir con fuerza en los años 60 en EE. UU.,1 existen desde los tiempos más remotos, como fórmulas propias de las diversas culturas que propugnaban la intervención de un tercero para ayudar a resolver los conflictos.2
La incorporación de la ADR a los diferentes ordenamientos jurídicos, de forma más efectivas en unos que en otros, ha venido impulsada a nivel nacional e internacional, recibiendo diversas denominaciones como MARC (Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos), MASC (Métodos Alternativos de Solución de Conflictos), RAC (Resolución Alternativa de Conflictos).3
Los medios alternos de solución de conflictos (MASC) son herramientas coadyuvantes de la administración de justicia, que fomentan la búsqueda de acuerdos entre las partes, que deben ser concebidos como alternativa a la justicia tradicional, no como sustitutos de esta,4 que no pueden concebirse como una solución generalizada, al no ser aplicables en todos los ámbitos del derecho.5
En términos generales, dicha incorporación obedece a un movimiento social que fomenta el libre acceso a la justicia del ciudadano,6 propugnando diversas vías de acceso que redundan en beneficio de la calidad del sistema judicial.7 En este sentido, el sentimiento de desconfianza del ciudadano ante la situación generalizada de colapso y lentitud del sistema judicial ha generado la oportunidad de utilización de vías más rápidas y menos costosas para resolver los conflictos. En suma, la utilización de estos mecanismos de afrontar el conflicto redunda en un sentimiento de protagonismo de las partes, confiriéndoles un protagonismo y un poder de decisión sobre sus conflictos.
En este sentido, Gimeno Sendra8 apunta que la función de resolver conflictos “a lo largo de la historia, ni siempre la han acometido los Juzgados y Tribunales, ni en la actualidad puede afirmarse que la asumen con absoluta exclusividad, pues, al menos, en todo lo referente a los conflictos intersubjetivos, o litigios, coexisten los métodos autocompositivos y equivalentes jurisdiccionales”.
En consecuencia, las ADR en sus diversas modalidades han abierto un abanico de opciones frente a la visión monopolística de conformación de la Justicia, fundamentada en el sistema judicial, dibujando un nuevo modelo de Justicia con pluralidad de vías de acceso proporcionadas al ciudadano.
En línea con lo anterior, compartimos con Barona Vilar,9 que el arbitraje, la mediación, la conciliación y demás instituciones integradas en el movimiento Alternative Dispute Resolution, hoy Adequated Dispute Resolution, han ido posicionándose, cambiando la visión inicial de considerarlas vías alternativas a la vía judicial y hasta estimar sus posibilidades como vías complementarias.
Este artículo aborda la implantación de las ADR, especialmente la mediación, en España como vías alternativas o complementarias a la judicial. Para ello, como punto de partida, se ha de efectuar un breve recorrido por la evolución de las ADR, para posteriormente centrarnos en la mediación y analizar si dicho método se configura en nuestro panorama social y judicial como una solución idónea y efectiva para la gestión y resolución de los conflictos surgidos en el ámbito civil y mercantil.
La metodología está estrechamente relacionada con el tema estudiado, por lo que, para comprobar la hipótesis de trabajo se seguirá la metodología de investigación dogmática jurídica, efectuando un estudio sobre fuentes legales y doctrinales españolas referentes a la mediación.
1. Evolución de las ADR
Como hemos expuesto supra, el movimiento de las ADR se fundamenta en la necesidad evolutiva de proporcionar al ciudadano otras vías de acceso a la Justicia.
El proceso de expansión de las ADR se ha producido no sólo en los países anglosajones, en los que tuvo un fuerte impulso inicial, sino también en el resto de los ordenamientos jurídicos, incluidos los países de corte continental con fuerte implantación del sistema unidireccional judicial.
Con el paso del tiempo, el movimiento de integración de las ADR se ha ido consolidando en los diferentes países, con mayor o menor calado, representando un avance en el cambio de cultura sobre la solución y tratamiento de los conflictos fundamentada en la mejor solución para un conflicto debía lograrse a través de la persuasión moral, huyendo de los métodos coactivos.10
Amen de lo expuesto, la crisis generalizada del sistema judicial, fruto de la sobrecarga de trabajo y la excesiva judicialización de los conflictos, reclama una evolución hacia un cambio de paradigma legal que ofrezca al ciudadano mejores alternativas de acceso a la Justicia.
En línea con lo anterior, resulta incuestionable que la efectiva implantación de estos medios complementarios de resolución de conflictos a la vía judicial redundará en beneficio de aliviar la carga de trabajo de los Tribunales.11
Ciertamente, la aparición de las ADR supone un gran avance en facilitar el acceso a la Justicia al ciudadano, ofreciéndole un abanico de opciones. En este sentido, dentro de los ADR se distingue entre los sistemas autocompositivos y heterocompositivos. Mientras en los autocompositivos, como la mediación, negociación y conciliación, el tercero que interviene colabora con las partes, en los heterocompositivos, como el arbitraje, el tercero decide e impone la solución al conflicto.
Independientemente del método elegido, entre las ventajas comunes que ofrecen estos mecanismos de solución de conflictos resultan destacables la mayor satisfacción, participación y responsabilidad de las partes implicadas en el conflicto, el menor coste económico, la mayor flexibilidad, rapidez y eficacia en la resolución del conflicto y la mejor adecuación a la naturaleza de determinados conflictos.12
2. Vías de composición de conflictos
Para analizar las diversas modalidades de composición de los conflictos, partiremos de la actitud de las partes al enfrentarse al conflicto surgido.13 Como señala Alcalá-Zamora14 “producido el litigio o conflicto entre dos esferas contrapuestas de intereses, cabe que se solvente por obra de los propios litigantes, o mediante la decisión imperativa de un tercero”.
Por tanto, como posibilidades efectivas de intentar poner fin a un conflicto encontramos la autocomposición y la heterocomposición.
Los métodos autocompositivos se caracterizan porque las partes son las que deciden sobre el conflicto, teniendo un poder decisorio sobre el mismo, por sí mismas o ayudadas por un tercero.15 Es una vía que pretende una solución consensuada y que tiene su fundamento en el principio dispositivo de las partes.16
Finalmente, se evoluciona hacia los métodos heterocompositivos de resolución de conflictos, donde las partes en conflicto se someten a un tercero, que ocupa una posición supra partes, obligándose los litigantes a aceptar la solución impuesta.
2.1 Vías autocompositivas
Como señala Barona Vilar,17 los métodos autocompositivos se caracterizan porque los sujetos en conflicto, ayudados por un componedor, alcanzan una solución más o menos consensuada, sobre la base de que es mejor un acuerdo alcanzado por concesiones recíprocas de las partes, que una solución impuesta por un tercero.
Brevemente haremos referencia a los medios autocompositivos: la negociación, conciliación y mediación, para centrarnos posteriormente en la mediación.
La negociación es un medio autocompositivo en el que las partes alcanzan una solución del conflicto, sin la intervención de un tercero. Como señala Barona Vilar, en la negociación “pueden los sujetos en conflicto, tan sólo ellos, sin intervención de un tercero, tratar de alcanzar una solución para el conflicto suscitado, mediante el intento de comunicarse entre sí, exponiendo cada uno de sus beneficios, asumiendo que, en cualquier caso, va a existir una cesión que importe renunciar a algo”.18
La conciliación constituye asimismo un mecanismo autocompositivo de solución de conflictos, en el que interviene junto a las partes un tercero ajeno al conflicto.
La conciliación suele ser confundida con la mediación, a este respecto, Gutiérrez19 pone de manifiesto que “la diferencia básica entre mediación y conciliación consiste en el grado de intervención del tercero en la búsqueda del acuerdo. La injerencia del tercero en la conciliación es mayor que en la mediación, ya que se involucra y puede intervenir directamente en el resultado final, a través de propuestas. En cambio, en la mediación se entiende que el mediador no hace ningún tipo de propuesta; el acuerdo es fruto totalmente del esfuerzo de las partes”.
La mediación es un “sistema autocompositivo, complementario a la jurisdicción, extrajudicial y privado de solución de conflictos, voluntario e irrituario, que cuenta con la imprescindible e insustituible asistencia de un tercero (mediador) que auxilia y ayuda a las partes en la obtención libre y voluntaria de un mutuo acuerdo, pero sin proponer ni imponer el mismo”.20
Compartimos con Martin Diz21 que “la mediación es una institución típicamente jurídica en cuanto a su consideración como medio de resolución pacífica de disputas. Por tanto, en sentido amplio, ha de ser entendida como mecanismo para impartir Justicia, en cuanto virtud que inclina a dar a cada uno lo que le corresponde mediante la aplicación del derecho, la razón o la equidad”.
La mediación es un método de resolución de conflictos colaborativo, en el que las partes toman sus propias decisiones, perfilándose con una técnica idónea en determinados ámbitos del derecho, si bien, no es el único procedimiento de resolución de conflictos.22
2.2 Vías heterocompositivas
Las vías heterocompositivas son aquellas en las que las partes delegan a un tercero la gestión y resolución del conflicto. Las dos vías heterocompositivas aceptadas por los ordenamientos son el proceso judicial y el arbitral.
Como señala Barona,23 la heterocomposición implica que el tercero que interviene, a instancia de las partes, actúa supra partes, de forma que, éstas quedan sometidas a su decisión vinculante. Si bien, el laudo arbitral únicamente podrá ser ejecutado por el juez, en cuanto el árbitro tiene auctoritas pero carece de la potestas, es decir, del imperium hacer la ejecución forzosa de lo acordado, que queda reservada exclusivamente al órgano jurisdiccional.24
El arbitraje es un método heterocompositivo encuadrado dentro de las ADR que ha tenido una proyección particular, siendo fruto de una larga tradición histórica.
El arbitraje se fundamenta en el principio de autonomía de la voluntad de las partes, que actúa en una doble vertiente; por una parte, en la decisión adoptada libremente de acudir al procedimiento arbitral y, por otra parte, en no acudir a la vía judicial para su resolución. La voluntad de las partes debe plasmarse en un convenio arbitral que cumple la doble función de base y límite del arbitraje.25
II. La mediación como método de resolución de conflictos
La mediación no es un mecanismo nuevo de resolución de conflictos, empero, al ser una institución jurídica de reciente introducción en nuestro ordenamiento nacional, resulta difícil dar una definición integradora de la mediación.26
Las definiciones del concepto de mediación han proliferado considerablemente, existiendo análisis de muy diferentes ámbitos, doctrinal y legal, por la propia regulación normativa de la materia.27
Como punto de partida para la regulación de la mediación en España, tuvo lugar en el ámbito europeo, con la Directiva 2008/52/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, en adelante, Directiva 2008/52/CE.
La transposición de esta Directiva 2008/52/CE a nuestro ordenamiento se produjo a través de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles,28 (en adelante Ley de Mediación), aplicable tanto a los conflictos transfronterizos entre los Estados miembros de la Unión Europea, como a los conflictos internos.
La Ley de Mediación la define en su artículo 1, como “aquel medio de solución de controversias, cualquiera que sea su denominación, en que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un mediador”.
El ámbito de aplicación la mediación en España he establecido por la citada Ley en su artículo 2, siendo susceptibles de mediación todos asuntos civiles o mercantiles que versen sobre derechos y obligaciones disponibles, si bien, queda excluida de su aplicación la mediación en el ámbito penal, con las Administraciones públicas, en materia laboral y en conflictos de consumo.29
La Ley de Mediación ha sido complementada por el Real Decreto 980/2013, de 13 de diciembre, que establece los requisitos reguladores del ejercicio del mediador, establece un procedimiento simplificado de mediación por medios electrónico y el Registro de Mediadores e Instituciones de Mediación.
Entre los principios rectores de la mediación, igualmente extensibles al resto de las ADR, más allá de su regulación legislativa concreta en cada país, podemos destacar los principios de voluntariedad, libre disposición, igualdad, imparcialidad y neutralidad del mediador, confidencialidad, flexibilidad y buena fe.
En la mediación la pieza esencial del sistema será la figura del mediador que será el garante de su carácter autocompositivo, al consistir fundamentalmente su intervención en ayudar a las partes a que, por si mismas y de forma constructiva, gestionen el conflicto, alcanzando una solución favorable que lo resuelva.
El mediador es el encargado de organizar el proceso, es un canal de comunicación entre las partes que tiende limpiar la comunicación de las interpretaciones más subjetivas30 y debe formalizar las decisiones tomadas con la mayor claridad y precisión posible, a fin de garantizar su cumplimiento y perdurabilidad en el tiempo.31
Son muchas las bondades destacables de la mediación como método que fomenta una cultura de diálogo, en la búsqueda de una solución más comprensiva de la naturaleza del conflicto y que mantiene su privacidad entre las partes, de forma que no trascienda a terceros.
Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto resultaría aventurado afirmar que la mediación es el medio más idóneo en todos los conflictos y circunstancias, si bien, resultan consagradas las ventajas de la mediación, al tratarse de un procedimiento voluntario, flexible, rápido, dinámico, que las partes pueden diseñar y adaptar a las circunstancias y complejidad de cada caso.
En este sentido, la mediación ha tenido especial calado en determinados ámbitos conflictuales de ámbito civil y mercantil, fundamentados en las relaciones personales y familiares existentes entre las partes que, ante las especiales circunstancias que concurren en el conflicto, son el escenario idóneo para su implantación. Por la naturaleza de estos conflictos, en los que hay implicadas relaciones personales, la comunicación entre las partes generada en el procedimiento de mediación se torna fundamental, no sólo para alcanzar un acuerdo, sino para prevenir futuros conflictos.
No obstante, a pesar de las bondades de la mediación en la vía civil y mercantil, sigue siendo un recurso poco usado en la actualidad, no planteándose para el ciudadano como una opción real, en términos de igualdad con la vía judicial.
III. Integración de La mediación en el sistema de justicia en España
Como hemos venido comentando, el modelo de justicia estrictamente procesal, centrado en una única vía de acceso a la Justicia, desempeñado por los jueces y magistrados ha ido cediendo en favor de una justicia integral, en la que convivan sistemas jurisdiccionales públicos con métodos privados de resolución de conflictos, que pueden actuar de forma no sólo alternativa, sino también complementaria a la vía judicial32.
La Administración de justicia del siglo XXI, desconectada en gran medida de la realidad económica y social, ante los cambios sociales producidos y sobrecargada por el auge de los conflictos derivados de un entorno cada día más complejo y globalizado, tiende a estar apoyada en medios extrajudiciales de resolución de litigios, tales como arbitraje, mediación, negociación; con un objetivo de justicia plural, integrada por sistemas alternativos o complementarios al proceso, que representan una forma más eficaz y directa de acercarse a la justicia,33 que posibilita una justicia más equitativa en la que se flexibilizan los procedimientos,34 sin que ello implique generar al ciudadano una situación de indefensión.35
Para alcanzar este reto de justicia compartida, como denomina Barona Vilar36 cualquier ADR debe estar incorporada legislativamente, integrando una visión plural de Administración de la Justicia que ofrezca al ciudadano la misma confianza y garantías constitucionales.
En línea con lo anterior, como hemos comentado, la regulación nacional de la mediación en España abarca fundamentalmente los asuntos civiles o mercantiles, materias en las que ha ido adquiriendo una gran implantación.
El ámbito de aplicación de la mediación en asuntos civiles y mercantiles es muy amplio, lo que no quiere decir que sea apta para todo tipo de conflicto, si bien, en dicho método, se asientan las condiciones necesarias para resultar la fórmula más adecuada para la resolución de determinados conflictos familiares.
Es, por tanto, en el ámbito del conflicto de familia donde la mediación comenzó a encontrar acomodo y a desarrollarse en España, fruto principalmente de la inadecuación del procedimiento judicial para dar cumplida respuesta a todos los conflictos derivados de dichas situaciones.
A este respecto, González Pillado37 señala “ya desde hace algunos años se viene constatando que el proceso civil no se muestra como el instrumento más adecuado para resolver los problemas surgidos en el ámbito propio del derecho de familia y más en concreto en el relativo a la ruptura de pareja, matrimonial o no, y su posterior relación con los hijos”.
Compartimos con Viola Demestre38 que la idoneidad de la mediación para gestionar los intereses divergentes en la familia radica en que está orientada a conseguir pactos, así como, en mantener la relación entre las partes en disputa.
La tipología de los conflictos familiares que pueden ser abordados por la mediación pueden ser muy diferente ámbito, separaciones, divorcios y rupturas de parejas de hecho; custodia de hijos; liquidación del régimen económico matrimonial; conflictos intergeneracionales; sucesiones y herencias; conflictos en la empresa familiar, etc. Asimismo, resulta destacable la virtualidad de la mediación en el ámbito escolar y la mediación comunitaria, vecinal o intercultural.
Asimismo, la mediación es también aplicable a todos los conflictos de carácter empresarial y organizacional, empero, se muestra especialmente cualificada, para la gestión de conflictos surgidos en el seno de empresas familiares. La empresa familiar presenta una especial tipología en la generación de conflictos, al fundamentarse en relaciones familiares, lo que añade un plus adicional a los conflictos surgidos en cualquier entidad empresarial, con un origen predominantemente económico o empresarial.
En consecuencia, la mediación se dibuja como la mejor opción para la resolución de los conflictos familiares, caracterizados por llevar implícita una carga emocional y psicológica, que requieren un tratamiento especial.39
Los tribunales no se han mantenido impasibles respecto a la mediación, siendo cada vez los miembros de la carrera judicial que abogan por la implantación de la mediación, especialmente en determinados ámbitos jurídicos, reconociendo las bondades de la mediación frente al procedimiento judicial.
Ciertamente, la mediación es un mecanismo colaborativo entre partes, basado en un proceso de comunicación menos traumático que el procedimiento judicial, fundamentado en la confrontación de partes. Sobre esta cuestión, la Sala Civil del Tribunal Supremo en la Sentencia núm. 324/2010, de 20 de mayo de 201040 destaca que la mediación puede “como modalidad alternativa de solución de conflictos llegar a soluciones menos traumáticas que el dilatado tiempo que se invierte en el proceso y el acuerdo a que se llega siempre será menos duro que la resolución judicial que se apoya exclusivamente en la razonada aplicación de la norma jurídica”.
Por ello, la mediación nos resulta especialmente de interés en la gestión y resolución de conflictos civiles y mercantiles en los que se encuentren implicadas las relaciones familiares, convirtiéndose la medición en puente idóneo para reforzar estas relaciones afectadas por el conflicto e implantar una cultura colaborativa de comunicación y diálogo, que será una pieza clave para prevenir futuros conflictos.
Sobre esta cuestión, señala alastruey Gracia41 que “la mediación es particularmente eficaz cuando se lleve a cabo entre personas o empresas entre las que existe o ha existido algún tipo de relación, sean lazos de tipo personal, como en los casos de familia, en los supuestos de herencias, en los de gestión de sociedades familiares; de tipo comercial, entre empresas que seguirán en el mismo sector mercantil y podrán continuar sus vínculos de negocio; o de relación social, como las cuestiones laborales, las disputas entre vecinos…”.
En línea con lo expuesto resulta destacable la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil de 18 de junio de 201042 que en su Fundamento Jurídico Cuarto establece que:” A la vista del fuerte enfrentamiento familiar entre madre e hijo, no puede por menos que recordar lo que ya ha dicho esta Sala en sentencias de 2 de julio de 2009, 3 de julio de 2009, 5 de marzo de 2010 y 20 de mayo de 2010 sobre la utilidad de la medicación que ya se contemplaba para asuntos civiles y mercantiles en la Directiva 2008/52 / CE del Parlamento europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2008, en la Ley 15 de/2009, de 22 de julio, de la Comunidad Autónoma de Cataluña, de mediación en el ámbito del derecho privado y en el Anteproyecto de Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles, elevado al Consejo de Ministros por el de Justicia, el 19 de febrero de 2010. La mediación, como modalidad alternativa de solución de conflictos, llega a soluciones menos traumáticas que la judicial que dicta sentencia interpretando y aplicando correctamente la norma jurídica, resultando un vencedor y un vencido, cuando los temas jurídicos, tanto más si son familiares, tienen o pueden tener un trasfondo humano, al que sí llega el instituto de la mediación”.
En la misma línea, la STS Sala de lo Civil de 19 de enero de 201243 en un litigio relativo a discrepancias surgidas en el entorno familiar a causa de la herencia advierte que considerando el entramado familiar que ha dado origen al pleito origen, la mediación hubiera sido un método muy útil.
Asimismo, en el ámbito mercantil o empresarial resultan destacables las ventajas de la mediación. Así, la Sentencia de 9 de diciembre de 2013 del Tribunal Superior de Cataluña, Sala Civil y Penal,44 pone de relieve la conveniencia del uso de los métodos alternativos de conflicto en la empresa, en razón a que se adaptan más a la complejidad de los conflictos y a su internacionalización, señalando que: “El incremento del número de asuntos judiciales se viene abordando en los países de nuestro entorno a través de diferentes vías, entre las que cabe destacar, últimamente, la implementación de otros sistemas de resolución fuera de la jurisdicción conocidos por la doctrina internacional, según las siglas inglesas, como ADR (Alternative Dispute Resolution) y que son, fundamentalmente, la negociación, la conciliación, la mediación y el arbitraje. Por lo tanto, los ADR serán aquellos procedimientos que permiten resolver conflictos o disputas con independencia del sistema judicial de forma pacífica y jurídicamente admisible, dando una prevalencia a la autonomía de las propias partes. Lo que acontece es que las empresas han venido experimentando en los últimos tiempos un proceso de internacionalización a través de compañías multinacionales y por el mantenimiento de relaciones comerciales en lugares lejanos favorecidas por los modernos sistemas de comunicación. Ello ha dado lugar a nuevos y más complejos conflictos, pues han de ponerse en relación las normas del ordenamiento interno con las reglas internacionales sobre competencia o resolución, buscar las fuentes de derecho aplicable y cohonestar, en suma, sistemas jurídicos diversos”.
En línea con lo expuesto, conviene igualmente analizar el relevante papel que el abogado puede adquirir en la mediación. Para ello, partimos de la base de que la mediación no pretende sustituir a los abogados, sino convertirse en una herramienta a su servicio para proporcionar el mejor asesoramiento y estrategia a sus clientes y así alcanzar una resolución efectiva y adecuada en sus conflictos, como una alternativa al litigio.
Sobre el papel de los abogados en la mediación consideramos relevantes las conclusiones efectuadas en la Jornadas del CGPJ celebradas en Barcelona en noviembre de 2006,45 en las que se constata que, por la experiencia comparada y los programas piloto llevados a cabo, para el éxito de una derivación a mediación se debe contar con la colaboración de los abogados. Como paso previo para obtener la colaboración del abogado se destaca la importancia de su información previa, indicando que “Si la propuesta del tribunal de derivar a la mediación se produce de forma sorpresiva para el letrado, es lógico que éste la perciba como una inmisión a su quehacer profesional. Es importante por ello evitar las quejas que puedan generarse en este sentido y procurar en todo momento la complicidad de los abogados con el tribunal, en el momento de proponer a sus clientes que acudan a un proceso de mediación. De alguna forma, mientras la abogacía no perciba que existen dos modelos metodológicos para intentar solucionar el litigio, uno el contencioso clásico, y el otro la mediación, y que sea él quien en cada caso aconseje al cliente, según las circunstancias del caso, las ventajas de uno y otro sistema, la mediación no se implantará. Como es obvio, el papel y la función del abogado ha de quedar definida por igual en uno y otro caso, su intervención como asesor y, especialmente como redactor de los acuerdos o convenios, debe quedar salvaguardada, y garantizada, así mismo la remuneración de su trabajo”.
Ciertamente, para la implementación efectiva de estos mecanismos alternativos de resolución de controversias se requiere un cambio de cultura jurídica y normativa, que debe estar fundamentada en la profesionalidad y cualificación de las personas que ejerzan la mediación.
Sin perjuicio de la creciente implementación de la mediación en España, impulsada a instancia de la Unión Europea (UE) y otros movimientos interregionales que la consideran una vía idónea para la gestión y resolución de conflictos, su grado de implantación efectiva no ha alcanzado la finalidad esperada por las instituciones europeas.
En este sentido, en países como Alemania, Italia, Países Bajos y Reino Unido e Italia, son los países en los que la mediación tiene una mayor implantación46.
[Figure ID: f1]
Distribución por países de mediación y porcentajes 47
—Centrándonos en España, procederemos a analizar los últimos datos publicados sobre la mediación intrajudicial por el Consejo General del Poder Judicial.48 .
Mediación familiar
Así en la medicación familiar en la comparativa entre el año 2014 y 2015 revelan que en el año 2015 hubo 5.829 derivaciones frente a las 6.101 que hubo en 2014, de las que acabaron con acuerdo en 2014 el 43,36%, frente al 38,97% en 2015.
| DATOS ANUALES 2014 | |
|---|---|
| Total derivaciones realizadas | 6.101 |
| Total derivaciones efectuadas | 1.379 |
| Total mediaciones terminadas CON ACUERDO |
598 43.36% |
| Total mediaciones terminadas SIN ACUERDO |
781 56.6% |
| DATOS ANUALES 2015 | |
|---|---|
| Total derivaciones realizadas | 5.829 |
| Total derivaciones efectuadas | 1.383 |
| Total mediaciones terminadas CON ACUERDO |
539 38.97% |
| Total mediaciones terminadas SIN ACUERDO |
844 61.02% |
Mediación civil
En la mediación civil destaca el aumento del número de Juzgados que han derivado en materia civil, que ha pasado de 78 a 111, con una considerable mejora de la cifra de acuerdos alcanzados, que se sitúa en un 46.15% en 2015 frente al 31,09% de las mediaciones finalizadas en 2014.
| DATOS ANUALES 2014 | ||
|---|---|---|
| Total mediaciones efectuadas | 119 | |
| Finalizadas con acuerdo | 37 | 31.09% |
| Finalizadas sin acuerdo | 82 | 68.90% |
| DATOS ANUALES 2015 | ||
|---|---|---|
| Total mediaciones efectuadas | 104 | |
| Finalizadas con acuerdo | 48 | 46.15% |
| Finalizadas sin acuerdo | 56 | 53.8% |
Mediación penal
En cuanto a la mediación penal, en 2014 hubo un total de 4.214 derivaciones y en 2015, 3.804, de las que acabaron con acuerdo el 62,27% en 2014 y el 79,26% en 2015, de forma que, el número de acuerdos alcanzados ronda el 80% de acuerdos en mediaciones penales efectuadas, lo que supone un incremento anual de casi el 17% respecto al año anterior.
| DATOS ANUALES 2014 | |
|---|---|
| Total derivaciones realizadas | 4.214 |
| Total derivaciones cerradas | 4.349 |
| Total derivaciones efectuadas | 2.243 |
| Total mediaciones terminadas CON ACUERDO |
1.509 62.27% |
| Total mediaciones terminadas SIN ACUERDO |
734 37.22% |
| DATOS ANUALES 2015 | |
|---|---|
| Total derivaciones realizadas | 3.804 |
| Total derivaciones cerradas | 3.850 |
| Total derivaciones efectuadas | 1.881 |
| Total mediaciones terminadas CON ACUERDO |
1.491 79.26% |
| Total mediaciones terminadas SIN ACUERDO |
390 20.73% |
Los datos expuestos reflejan una realidad aún muy lejana a la pretendida, por lo que, se hace necesario la adopción de una serie de medidas para impulsar la mediación y proporcionar a la ciudadanía una opción para solucionar sus conflictos más allá de la vía judicial, que sigue perfilándose como la primera opción.
En consecuencia, se hace imprescindible un cambio de mentalidad de la ciudadanía y de los diversos operadores jurídicos en favor del fomento de la mediación en determinados tipos de conflictos, así como, un impulso legislativo definitivo a la mediación, que la configure como sistema complementario a la vía judicial para la resolución de conflictos.
IV. Conclusiones
Todo lo expuesto con anterioridad nos permite platearnos la existencia de bases para la incorporación efectiva de la mediación como medio de resolución de conflictos, especialmente en el ámbito civil y mercantil.
Ya se ha superado ampliamente la consideración de que el sistema judicial es el único del que deriva la autotutela del justiciable, respondiendo la mediación a todas las garantías de acceso a la Justicia, aspirando a pasar de una posición alternativa a la vía judicial a ocupar una postura complementaria.
La regulación normativa de la mediación en España, en los ámbitos que resulta de aplicación, ha fundamentado su posición de vía alternativa a la judicial, si bien, al no haber conseguido esta regulación demostrar su operatividad hasta configurarla en vía complementaria, se requiere un cambio de cultura jurídica y normativa.
Como medida para su implantación, va cogiendo fuerza una corriente doctrinal que ha tenido eco en otros sistemas jurídicos y diversos anteproyectos legislativos, como el Anteproyecto de Ley de Impulso de la Mediación aprobado el 11 de enero de 2019 en España, basado en implantar la obligatoriedad del intento de mediación, como requisito de procedibilidad de acceso a la vía judicial, a la que se podrá acceder posteriormente, en caso de resultar infructuoso.
En caso de que el legislador finalmente adoptase este cambio de criterio, su valoración como medida de impulso a la mediación podría ser positiva en la implantación definitiva de la mediación. Asimismo, más allá del ámbito legislativo, para que la mediación pueda alcanzar una posición complementaria a la vía jurisdiccional considero necesaria la potenciación de la mediación, así como su profesionalización.
Para que todo ello sea posible, se han de adoptar políticas que den un impulso definitivo a la mediación para que se use de forma normalizada en España. Para avanzar en este camino resulta necesaria la previa difusión y puesta en valor de la mediación, a fin de posicionarla como una verdadera alternativa a la vía judicial.
Por tanto, la eficacia de la mediación van más allá de adoptar medidas impositivas de ámbito legislativo, al ser fundamental para su implantación la potenciación de las políticas públicas que conciencien a la sociedad de sus virtualidades, partiendo de un mayor reconocimiento institucional por parte de la Administración de Justicia y de fomento de la mediación por parte de los diversos operadores jurídicos, que requiere la de acciones formativas y de sensibilización en métodos alternativos para la resolución de conflictos.
En este sentido, resultan significativas las acciones del Grupo Europeo de Magistrados por la Mediación (GEMME) dirigidas a sensibilizar a los Juzgados y Tribunales sobre el uso de la mediación que está teniendo indudables efectos en la mediación intrajudicial, aumentado el número de derivaciones a mediación. Asimismo, un paso significativo supone asimismo la incorporación en los planes de estudio tanto de profesiones jurídicas como no jurídicas de las técnicas de resolución alternativa de conflictos, lo que puede suponer un importante impulso de la mediación extrajudicial.
En definitiva, para la implantación efectiva de la mediación hasta configurarla en una vía de acceso a una Justicia integral que inspire confianza al ciudadano y le otorgue todas las garantías se ha de llevar a cabo una labor de concienciación extensiva tanto a los diversos operadores jurídicos, como a las partes enfrentadas, para conseguir su implicación y compromiso conjunto.
fn1 Martín Diz, Fernando, La mediación: sistema complementario de Administración de Justicia, Madrid (España), Consejo General del Poder Judicial, 2010, pp. 58-59.
fn2 Taruffo, Michele, Páginas sobre Justicia Civil, Madrid (España), Marcial Pons, 2009, p. 129, indica que: “En China, la tradición confuciana que ha determinado por más de dos milenios la actitud hacia la resolución de los conflictos ha constituido la base filosófica e ideológica en la que se encuentra fundada la aversión hacia el recurso a la justicia de los tribunales y el privilegio de las distintas formas de conciliación”.
fn3 Barona Vilar, Silvia, “Integración de la mediación en el moderno concepto de Acces to Justice. Luces y sombras en Europa”, InDret, España, 2014. [Consulta: 15 de agosto de 2019]. Disponible en: http://www.indret.com/pdf/1092.pdf.
fn4 González Martín, Nuria, Un acercamiento al acceso a la justicia a través de la mediación como medio alterno de solución de conflictos, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2014, p. 103.
fn5 Nava González, Wendolyn y Breceda Pérez, Jorge Antonio, “Mecanismos alternativos de resolución de conflictos: un acceso a la justicia consagrado como derecho humano en la Constitución mexicana”, Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, México, núm. 37, julio-diciembre de 2017, p. 213.
fn6Por acceso a la justicia debemos considerar la posibilidad de toda persona de acudir al sistema previsto para la resolución de conflictos de acuerdo con el ordenamiento previsto en cada país y de obtener atención a sus necesidades conforme a las situaciones jurídicas planteadas. Thompson, José (coord.), Acceso a la justicia y equidad: estudio en siete países de América Latina, Costa Rica, BID-IIDH, 2000, p. 25.
fn7 Barona Vilar, Silvia, “Las ADR en la justicia del siglo XXI, en especial la mediación”, Revista de Derecho Universidad Católica del Norte, Chile, Nº 1, 2011, pp.185-211.
fn8 Gimeno Sendra, José Vicente, Introducción al Derecho Procesal, Madrid (España), Colex, 2012, p. 17.
fn9 Barona Vilar, Silvia, “Las ADR en la justicia del siglo XXI, en especial la mediación”, op. cit., p. 188.
fn10 Folberg, Jay y Taylor, Alison, Mediación, Resolución de conflictos sin litigio, México, Grupo Noriega Editores. Ed. Limusa, 1997, pp. 21 y ss.
fn11 Pastor Prieto, Santos, “Eficiencia y Medios Alternativos”, en Heredia, Iván, Medios Alternativos de Solución de Controversias, España, Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, Boletín Oficial del Estado, 2008, p. 65. El autor expone que: “una mejora en los MASC, sea en coste, duración, eficacia o previsión de sus resultados hará que se use menos la Justicia y por tanto mejorarán, aunque sea en distinto grado, casi todas las dimensiones de la Justicia. Los MASC pueden constituir una mejora en la medida que reducirían la demanda (disminuiría la ineficiencia de la demanda que ahora existe), permitirían que los tribunales se concentrasen en aquello que hacen mejor y producirían más y mejor, con lo cual el sistema podría ser más rápido y padecer menor dilación. Además, facilitarían el acceso, si no a la Justicia, sí a un medio de tutela que de otra manera no existiría debido a los altos costes de las reclamaciones. También tendrían efectos beneficiosos sobre la competencia, calidad, previsibilidad y legitimidad”.
fn12 Moreno Martín, Florentino “La Mediación y la evolución histórica de la idea de conflicto”, en González-Cuéllar, Niceto (Dir.), Mediación: un método de ? conflictos, España, Cólex, 2010, p. 35.
fn13Como punto de partida en general de las técnicas de resolución de conflicto se ha de partir de una premisa de la voluntad de abordar el conflicto. Vid. Alzate Sáez De Heredia, Ramón “La dinámica del conflicto”, en Soleto, Helena (Dir.) Mediación y resolución de conflictos: técnicas y ámbitos, España, Tecnos, 2013, 2ª ed, p. 155.
fn14 Alcalá-Zamora y Castillo, Niceto, Estudios diversos de Derecho Procesal, Barcelona (España), Bosch, 1987, p. 5.
fn15 Mejías Gómez, Juan Francisco, La mediación como forma de tutela judicial efectiva, Madrid, El Derecho Editores, S.A., 2009, p. 31.
fn16 Gimeno Sendra, José Vicente, Introducción al Derecho Procesal, op. cit., p. 19.
fn17 Barona Vilar, Silvia, “Solución extrajurisdiccional de conflictos con ojos de mujer: la incorporación de las ADR en el ordenamiento jurídico español”, en Etxebarría, Katixa y Ordeñana, Ixusko (Dirs.), La resolución alternativa de conflictos, España, Servicio Editorial de la Universidad del País Vasco, 2010, p. 32.
fn18Idem, pp. 70-71.
fn19 Gutiérrez Sanz, Mª Rosa, “La oralidad en las técnicas de gestión de conflictos utilizadas por el juez en la audiencia previa”, en Carpi, Federico y Ortells, Manuel, Oralidad y escritura en un proceso civil eficiente. [Coloquio de la Asociación Internacional de Derecho Procesal, 2008], Tomo II, España, Universitat de Valencia, 2008, p. 39.
fn20 Martín Diz, Fernando, La mediación: sistema complementario de Administración de Justicia, op. cit., pp. 50-51
fn21Idem., p. 61.
fn22 Díez, Francisco y Tapia, Guachi, Herramientas para trabajar la mediación, Buenos Aires, Ed. Paidós, 1999.
fn23 Barona Vilar, Silvia, “Solución extrajurisdiccional de conflictos con ojos de mujer: la incorporación de las ADR en el ordenamiento jurídico español”, op. cit., p. 32.
fn24Sobre esta cuestión, señala Moreno “el árbitro viene investido como tal por la voluntad de las partes, que lo designan teniendo presente de modo fundamental su auctoritas, careciendo de la potestas, del imperium para hacer cumplir coactivamente su decisión. El juez, por su parte, es instituido como tal por el Estado, que lo hace depositario de la potestad jurisdiccional y goza de la nota de la independencia; viene llamado a juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (art. 117.3 CE). Por consiguiente, ambos pueden juzgar con igual eficacia, pero la ejecución forzosa de lo juzgado, al requerir la coacción, el imperium, queda reservada exclusivamente al órgano jurisdiccional”. Moreno, Víctor Manuel y Domínguez, Valentín, Introducción al Derecho Procesal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012. 6ª ed., p. 68.
fn25 Verdera Server, Rafael, El convenio arbitral, Cizur Menor (España), Civitas-Thomson Reuters, 2009, p. 15.
fn26 Soleto Muñoz, Helena, “La mediación: método de resolución alternativa de conflictos en el proceso civil español”, Revista electrónica de Direito Processual, Brasil, Vol. III, enero-junio 2009, pp. 66-88. Compartimos con Soleto que “es difícil pretender delimitar qué es o qué no es la mediación; posiblemente porque se trata de una institución jurídica de reciente introducción en nuestro ordenamiento, que tiene diverso reflejo normativo en cada uno de los órdenes jurisdiccionales españoles y en los distintos ámbitos territoriales en los que se ha comenzado a implantar. Posiblemente buscamos una definición de la mediación, lo que es, lo que no es, lo que no puede hacerse, cómo hay que hacerla en coherencia con nuestra tradición jurídica romana, sin embargo, es preciso señalar aquí que establecer límites claros y excluyentes en relación con el concepto de mediación no es conveniente, porque precisamente una de las características del procedimiento de mediación ha de ser la flexibilidad. Dicho esto, intentando establecer unos límites difusos, y desde un punto de vista jurídico podríamos decir que la mediación es un procedimiento a través del cual un tercero imparcial ayuda a las partes en conflicto a llegar a un acuerdo”.
fn27 Six, Jean Francois, Dinámica de la mediación, Buenos Aires (Argentina), Ed. Paidós, 1997.
fn28BOE núm. 162, de 7 de julio de 2012
fn29Sobre el ámbito de aplicación el artículo 2 de la Ley de Mediación establece: “1. Esta Ley es de aplicación a las mediaciones en asuntos civiles o mercantiles, incluidos los conflictos transfronterizos, siempre que no afecten a derechos y obligaciones que no estén a disposición de las partes en virtud de la legislación aplicable. En defecto de sometimiento expreso o tácito a esta Ley, la misma será aplicable cuando, al menos, una de las partes tenga su domicilio en España y la mediación se realice en territorio español. 2. Quedan excluidos, en todo caso, del ámbito de aplicación de esta Ley: a) La mediación penal. b) La mediación con las Administraciones públicas. c) La mediación laboral”.
fn30 Díaz Colorado, Fernando, Conflicto, mediación y conciliación desde una mirada restaurativa y psicojurídica, Bogotá́ (Colombia), Pontificia Universidad Javeriana, Grupo Editorial Ibáñez, 2013, p. 202.
fn31 Wilde, Zulema D. y Gaibrois, Luis M.; Que es la Mediacion, Buenos Aires (Argentina), Editorial Abeledo Perrot, 1.995, pp. 89 y 90.
fn32 Martín Diz, Fernando, El derecho fundamental a justicia, Revisión integral e integradora del derecho a la tutela judicial efectiva, Revista de derecho político, España, Nº 106, 2019, pp. 13-42.
fn33 Cuéllar Vázquez, Angélica, La justicia alternativa. Una mirada sociológica a la justicia restaurativa, México, Tirant Humanidades, 2018, p. 62.
fn34 Gorjón, Francisco y Steele, José, Métodos alternos de solución de conflictos, México, Oxford University Press, 2008, p. 3.
fn35 Carrasco Durán, Manuel, El derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, Cizur Menor (España), Aranzadi, 2018.
fn36 Barona Vilar, Silvia, “Justicia integral y access to justice: crisis y evolución del paradigma”, en Barona, Silvia, (Coord.), Mediación, arbitraje y jurisdicción en el actual paradigma de justicia, España, Civitas Thomson Reuters, 2016, pp. 31-55.
fn37 González Pillado, Esther, “Principios básicos del proceso de mediación familiar en la legislación autonómica”, en Soleto, Helena (Dir.), Mediación y Resolución de Conflictos. Técnicas y ámbitos, España, Tecnos, 2011, p. 357.
fn38 Viola Demestre, Isabel, “La mediación en la empresa familiar”, en Soleto, Helena (Dir.), Mediación y resolución de conflictos. Técnicas y ámbitos, op. cit., p. 425.
fn39 Marques Cebola, Catia, “La mediación: un nuevo instrumento de la administración de la justicia para la solución de conflictos”, Revista Gredos USAL, España, 2011, pp. 335-337.
fn40STS Civil Sec. 1ª de 20 de mayo de 2010, núm. 324/2010 (ROJ 2290/2010).
fn41 Alastruey Gracia, Raquel “Argumentario sobre la búsqueda de soluciones negociadas” [Consulta: 25 de marzo de 2020]. Disponible en http://www.poderjudicial.es, p. 14.
fn42Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sentencia núm. 423/2010, de 18 de junio de 2010 (Id Cendoj: 28079110012010100414).
fn43Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sentencia núm. 11/2012, de 19 de enero 2012 (Id Cendoj: 28079110012012100015).
fn44Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sec. 1ª, Sentencia núm. 72/2013, de 9 de diciembre de 2013 (LA LEY 232348/2013).
fn45Conclusión I de las Jornadas del CGPJ celebradas en Barcelona los días 6, 7 y 8 de noviembre de 2006, “Alternativas a la judicialización de los conflictos: la mediación”, en Sáez Valcárcel, Ramón y Ortuño Muñoz, José Pascual, (Dirs.), Alternativas a la judicialización de los conflictos: la mediación, Madrid (España), Consejo General del Poder Judicial, 2007, p. 635.
fn46Informe del Parlamento Europeo julio 2017 sobre la implantación de la mediación en la Unión Europea, Disponible en: http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//NONSGML+REPORT+A8-2017-0238+0+DOC+PDF+V0//ES.
fn47 Zato Etcheverría, María “Una aproximación al mapa de la mediación en la Unión Europea”, Revista de mediación, España, vol. 8, 2015, p. 72-49.
fn48Mediación intrajudicial en España: datos 2015, Consejo General del Poder Judicial. [Consulta: 20 de diciembre de 2020]. Disponible en: https://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Temas/Mediacion/Datos-mediacion-intrajudicial/Mediacion-intrajudicial-en-Espana-datos-2015.
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