La actualidad de la hipoteca inversa en México
Profesor Investigador en la Universidad Nacional Autónoma de México , Universidad Nacional Autónoma de México , México
Resumen
La hipoteca inversa en nuestro país fue creada para tener una finalidad tanto social como jurídica, en función del grupo al cual se encuentra dirigida: los adultos mayores, quienes, en la mayoría de los casos, no tienen ingresos suficientes para cubrir sus necesidades básicas pero sí son propietarios de inmueble. En tal sentido, esta figura busca solventar la hipótesis de quienes, siendo adultos mayores, tienen bienes pero no solvencia económica; sin embargo, en la práctica la figura en comento no ha tenido una aplicación material suficiente, ya que no existe una legislación nacional sólida que permita su implementación, lo que deja desprotegido al grupo al cual fue dirigido y lo vuele la figura objeto del presente, de aplicación nula.
Received: 2019 August 5; Accepted: 2019 November 6
Keywords: Palabras clave hipoteca , hipoteca inversa, regulación actual , legislación , función social .
Keywords: Keywords mortgage , reverse mortgage , present regulation , legislation , social function .
Sumario
1. Introducción / 2. Hipoteca / 3. Hipoteca inversa, ¿cumple una función social? / 4. Marco jurídico de la hipoteca inversa / 5. Conclusiones / 6. Referencias
1. Introducción
Este artículo tiene el objetivo de entender la figura de la hipoteca inversa en nuestra legislación tanto local como federal, para determinar si al día de hoy se ha cumplido con la función jurídica y social para la cual fue creada.
La figura objeto del presente fue creada con el fin de proteger a los adultos mayores mediante el préstamo económico concedido por una institución financiera —al menos en el entonces Distrito Federal, ahora Ciudad de México—, el cual debía ser garantizado con un bien inmueble, hecho que le permitiría al adulto mayor percibir una cantidad de dinero para cubrir sus necesidades básicas en el caso de no contar con ingresos suficientes.
Para comprender la figura en cita, en primer término se analizarán los distintos conceptos dados por la doctrina para determinar la naturaleza jurídica de la hipoteca como contrato de garantía en el cumplimiento de obligaciones y, posteriormente, el concepto y naturaleza jurídica de la hipoteca inversa, de tal forma que, una vez identificado su objeto, señalaremos brevemente las figuras jurídicas que les son afines.
Igualmente, se analizarán tanto la legislación local de la Ciudad de México como diversos ordenamientos de otras entidades, para poder tener un cuadro comparativo y determinar si efectivamente la hipoteca inversa ha cumplido la función por la cual fue creada.
Así mismo, se abordarán las reformas al Código Civil para el Distrito Federal, del 27 de marzo del 2017, mediante las cuales se introdujo una nueva especie del contrato de hipoteca, cuya justificación era, según la exposición de motivos de dicha reforma, la protección de los adultos mayores, por tratarse de sujetos vulnerables con un sinnúmero de obstáculos que impedían la satisfacción de sus necesidades alimenticias, de salud, de acceso a los servicios y, en general, de una vida digna.
Para fines prácticos, comenzaré el presente con el estudio de la hipoteca de manera genérica, para posteriormente analizar la hipoteca inversa en lo particular, para entender los supuestos específicos de dicha figura y su función social.
2. Hipoteca
La hipoteca, según nuestro Código Civil actual, es un derecho real derivado de una garantía, mediante el cual el deudor hipotecario garantiza al acreedor hipotecario el cumplimiento de las obligaciones adquiridas en un contrato principal; en tal tenor, la hipoteca es un contrato accesorio del principal que se encuentra regulado en el artículo 2893 del Código Civil para el Distrito Federal —hoy Ciudad de México—, que señala:
Artículo 2893. La hipoteca es una garantía real constituida sobre bienes que no se entregan al acreedor, y que da derecho a éste, en caso de incumplimiento de la obligación garantizada, a ser pagado con el valor de los bienes, en el grado de preferencia establecido por la ley. 1
Por su naturaleza, es un contrato que le da facultades al acreedor hipotecario de persecución, es decir, en caso de incumplimiento de la deuda principal, se puede vender el bien dado en garantía y con su precio el acreedor puede ser pagado en grado de preferencia, aun cuando se transmita o se enajene el bien. 2
Dentro de la clasificación doctrinal del contrato de hipoteca de manera genérica, a reserva de estudiarlo más delante de manera detallada, podemos mencionar que se trata de un contrato accesorio, de garantía, unilateral y sinalagmático perfecto, esto es, que las partes conocen las prestaciones y son ciertas desde el inicio de la obligación, así como de que debe inscribirse en el Registro Público de la Propiedad para que surta efectos contra terceros, según se puede apreciar del artículo 2921 del Código Civil para el Distrito Federal —ahora Ciudad de México—. 3
Entonces, la hipoteca, siendo un contrato accesorio constituido sobre bienes que no se entregan al acreedor y que generan derechos sobre estos, le otorga al acreedor la posibilidad, en caso de incumplimiento de la obligación garantizada, de ser pagado con el importe de la venta de los bienes, en el grado de preferencia.
En tal sentido, al ser la hipoteca un contrato de garantía, con derechos reales, que le otorga al acreedor un poder jurídico sobre la cosa hipotecada, confiere la posibilidad jurídica de constituir un gravamen sobre el bien ajeno, por lo que su derecho trasciende la relación personal de crédito, productora de efectos exclusivamente entre los sujetos activos y pasivo, oponible a cualquier persona por ser un derecho absoluto sobre la cosa hipotecada. Por tanto, el bien queda sujeto al gravamen impuesto, aunque pase a poder de tercero, y la acción respectiva puede ejercitarse en contra de cualquier adquiriente, incluso si el propio deudor trata de menoscabar la propia garantía. 4
A. Concepto y naturaleza jurídica. Para entender el origen de la figura de la hipoteca, es preciso referirnos a la antigua Grecia y, posteriormente, al derecho romano, en donde en un principio el acreedor no podía incluso vender el bien hipotecado, supuesto que los romanos perfeccionaron para que, si el deudor caía en insolvencia, se vendieran todos los bienes a un precio menor, y lo recuperado se repartía entre los acreedores existentes. Esto ocasionaba que, muchas veces, no se pudiera pagar a todos, por lo que dicha figura evolucionó hasta poder determinar un bien para garantizar una deuda en particular, tal como ahora la conocemos. 5
Debemos mencionar que, doctrinalmente, la hipoteca ha sido objeto de estudio a lo largo de los años, a fin de determinar sus elementos, alcances y clasificación.
a) Hipoteca. El jurista Bernardo Pérez Fernández del Castillo 6 define hipoteca como “un contrato en virtud del cual se constituye un derecho real sobre bienes enajenables que no se entregan al acreedor, para garantizar con su valor el cumplimiento de una obligación y su preferencia en el pago”. De esta definición se infiere el carácter accesorio de este contrato, pues su existencia y validez se dan en función de otro contrato u obligación principal.
Así, el contrato de hipoteca genera la constitución de un derecho real de garantía, pues un bien propiedad del deudor es afectado para la satisfacción de una obligación que, en caso de incumplimiento, concede al acreedor hipotecario la facultad de solicitar su venta judicial y, con ella, cubrir el monto de la obligación.
Por su parte, Rafael Rojina Villegas 7 nos señala que el derecho real es un poder jurídico que se ejerce de forma directa e inmediata sobre un bien para su aprovechamiento total o parcial; este poder jurídico es oponible a terceros. Relacionado con este concepto y considerando que la hipoteca es accesoria de una obligación principal derivada de un derecho personal por tratarse de un crédito que se tiene en contra del deudor, es dable concluir que para garantizar su cumplimiento y ser exigible necesariamente se afectará el patrimonio del deudor.
El notario Eduardo García Villegas, 8 por su parte, apunta que el derecho real de garantía trasciende la relación personal de crédito, productora de efectos jurídicos exclusivamente entre el sujeto activo y el sujeto pasivo, oponible a cualquier persona por ser un derecho absoluto sobre la cosa hipotecada; entendemos entonces que en el contrato de hipoteca el deudor hipotecario garantiza al acreedor el cumplimiento de una obligación adquirida en un contrato principal, con lo cual al acreedor hipotecario le asistirán los siguientes derechos: el derecho de preferencia para ser pagado con la venta del inmueble hipotecado, el derecho de persecución, toda vez que la hipoteca subsiste aun cuando el bien se haya enajenado a un tercero; y el derecho a ceder su crédito. 9
De esta forma, podemos concluir que cualquier deuda puede asegurarse con los bienes que constituyen el patrimonio del deudor o con los bienes de un tercero ajeno a la relación principal —según disponen las normas de hipoteca contempladas en el Código Civil actual—. Hay que precisar que, si bien es cierto que no son las únicas características de la hipoteca, para fines del presente, son las más importantes y nos permiten entender de manera genérica dicha figura, para enfocarnos en la figura contractual objeto del presente: la hipoteca inversa.
b) Hipoteca inversa. Una vez analizado el concepto de hipoteca como género y su clasificación, conviene en este apartado adentrarse al estudio de la hipoteca inversa y reflexionar sobre su integración, a fin de distinguir los elementos que el legislador considera para su existencia y validez, para abrir la puerta a la discusión en torno al cumplimiento o incumplimiento de su función social.
Por reforma publicada el 27 de marzo de 2017 en la Gaceta Oficial de la Ciudad de México, se adicionó el capítulo III Bis al Título Décimo Quinto del Código Civil para el Distrito Federal, bajo la denominación de hipoteca inversa. 10
En la reforma ya referida, en el numeral 2939 TER de la legislación civil, la hipoteca inversa se definió como un contrato por el cual una entidad financiera se obligaba a pagar una cantidad de dinero predeterminada a una persona adulta mayor o a su beneficiario, que debería ser su cónyuge, concubina o concubinario de edad igual o superior a los 60 años; ya sea en una sola exhibición o de forma periódica, hasta agotar el monto del crédito otorgado de forma directa o a través de un fideicomiso. La persona adulta mayor, a su vez, se obligaba a garantizar dicha deuda hipotecando un inmueble de su propiedad.
Como se aprecia, el concepto de hipoteca inversa contempla diversas figuras, como el contrato de mutuo y disposiciones de la renta vitalicia, contratos cuyo estudio se realizará más adelante.
c) Contratos afines a la hipoteca inversa. Se han estudiado las principales características de la hipoteca inversa, y en su concepto se ve la similitud que guarda con otros contratos que, si bien no generan las mismas consecuencias jurídicas que la hipoteca inversa, comparten diversas características. En este apartado se desarrollarán los aspectos más relevantes de los contratos de mutuo y renta vitalicia, ya que aun cuando no es el propósito hacer un estudio exhaustivo de cada uno, sí es determinante conocer e identificar su semejanza con la hipoteca inversa.
c.1) El mutuo. El contrato de mutuo se encuentre regulado en el artículo 2384 del Código Civil para el Distrito Federal —ahora Ciudad de México—; refiere que es un contrato por el cual el mutuante se obliga a transferir la propiedad de una suma de dinero o de otras cosas fungibles al mutuatario, quien se obliga a devolver otro tanto de la misma especie y calidad. 11
Por su clasificación, el mutuo se puede definir como un contrato principal, bilateral, traslativo de dominio, consensual, gratuito u oneroso y conmutativo. 12 De esta clasificación se advierten las dos especies de este contrato; por una parte, el mutuo simple, cuando únicamente impone al mutuario la obligación de restituir la cosa prestada; por la otra, el mutuo con interés, que contempla una utilidad por las cosas fungibles transmitidas al mutuario, entendido de manera coloquial como el superávit de lo prestado.
De igual modo, los numerales 2394 13 y 2395 14 de la legislación civil vigente señalan los dos tipos de interés que pueden existir: el legal y el convencional. El interés legal se calcula a razón del 9% anual, y el interés convencional es el que fijen las partes, y puede ser mayor o menor al interés legal.
Es de precisarse que son objeto de este contrato únicamente los bienes fungibles, es decir, los que se consumen por su sólo uso; sin embargo, cabe reflexionar que el numeral 2384 del Código Civil para el Distrito Federal —ahora Ciudad de México— 15 contempla una suma de dinero como bien fungible. Esto es así porque, si bien al utilizarse no deja de existir, puede sustituir por otro que tenga el mismo poder liberatorio, por lo cual se traslada la propiedad pero no se agota.
Agotada la descripción general de este contrato, toca ver su similitud con la hipoteca inversa. Como se mencionó anteriormente, la hipoteca como género es un contrato accesorio, de garantía al cumplimiento de una obligación adquirida en un contrato principal; mientras que la hipoteca inversa cobija en su concepto tanto la obligación principal, que es el préstamo de la suma de dinero (contrato de mutuo), como la garantía; esto, al poner a cargo del adulto mayor el hipotecar un bien inmueble de su propiedad, por lo cual se puede fácilmente ver que existe una mezcla del contrato de mutuo o del préstamo con el contrato de hipoteca.
En este orden de ideas, puedo señalar que la hipoteca inversa como especie del contrato de hipoteca parecería, en un primer momento, desvirtuar su naturaleza accesoria al constituir, a su vez, en su concepto una obligación principal que consiste en el préstamo que concede la entidad financiera al adulto mayor; sin embargo, si finalmente la entidad financiera transfiere al adulto mayor la propiedad de una suma de dinero, resulta claro que a partir de ello configura un crédito exigible al adulto mayor, por lo cual se podrá garantizar dicho crédito mediante el cumplimiento de un contrato accesorio, como en el caso que nos ocupa.
Aunado a lo anterior, el adulto mayor tendría legalmente los mecanismos protectores que señalan los numerales 2395 y 2396 16 de la legislación civil, es decir, en caso de convenirse en el mutuo un interés superior al legal, se podrá modificar por una autoridad jurisdiccional pasando los seis meses del contrato base.
c.2) La renta vitalicia. Agotado el contrato de mutuo, abarcaremos la renta vitalicia a fin de tener claras las similitudes y semejanzas con el contrato de hipoteca inversa, para determinar si de la misma forma que el mutuo, es viable agregar a esta figura contractual una especie de protección a los adultos mayores y su garantía mediante el contrato de hipoteca.
El Código Civil del Distrito Federal, dentro de los contratos aleatorios, contempla la renta vitalicia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2774; sin embargo, para fines didácticos utilizaré el concepto dado por Domínguez Martínez, 17 quien define renta vitalicia como “el contrato aleatorio por el que el deudor se obliga a cubrir al pensionista una cantidad periódica durante la vida de uno u otro, o de un tercero, a cambio de una suma de dinero o de un bien mueble o inmueble estimados”. De lo antes señalado, se pueden advertir los elementos personales de este contrato: el deudor y el pensionista.
Juan Luis González Alcántara 18 señala la clasificación de ese contrato mencionado que es bilateral, oneroso, gratuito, aleatorio, formal, principal, de tracto sucesivo y nominado. Vale la pena mencionar que, en lo que respecta al aspecto aleatorio, que es una de sus principales características por ser elemento constitutivo de este contrato, se refiere a que las ganancias y las pérdidas son inciertas, ya que sólo se saben las prestaciones mas no de cuánto serán.
De igual modo, el multicitado Bernardo Pérez Fernández del Castillo, 19 al estudiar la renta vitalicia, menciona que hay ocasiones en que una persona, propietaria de un inmueble, no cuenta con los recursos económicos suficientes para sus gastos y alimentación, y conviene en transmitir la propiedad del bien a cambio de una pensión vitalicia. A esta reflexión se agrega el caso de que la persona puede no ser propietaria de un bien mueble o inmueble; sin embargo, se puede configurar dicho contrato con una suma de dinero, por lo cual tiene estrecha relación con el tema objeto del presente.
Por su parte, Marcelo Planiol y Jorge Ripert, 20 al abordar el objeto sobre el que puede constituirse la renta vitalicia, mencionan que son enajenaciones definitivas aquellas a título oneroso por las cuales el enajenante estipula simplemente una renta vitalicia en lugar de obtener un precio en capital o una renta perpetua, por lo cual es un procedimiento apto para aquellas personas poco pudientes que no tengan herederos presuntos o prefieran no dejarles los bienes que posean, obteniendo, a través de la transmisión de sus bienes a un tercero, una renta vitalicia que le permitirá sostenerse el resto de su vida.
Ahora bien, el numeral 2777 del Código Civil para el extinto Distrito Federal menciona 21 que la renta vitalicia puede constituirse sobre la vida del pensionista, del deudor o de otra persona, y se extinguirá con la muerte del pensionista o de la persona a cuyo favor se otorgó. Esta facultad reconocida al pensionista también se contempla en la hipoteca inversa al adulto mayor, quien podrá designar a un beneficiario, que podrá ser su cónyuge, concubina o concubinario de edad igual o superior a los 60 años de edad, según dispone el artículo 2939 TER de las normas de hipoteca inversa.
Una vez entendidos los contratos afines a la hipoteca inversa, vale la pena hacer mención del trato financiero y social que ha tenido para poder determinar si ha cumplido su propósito.
d) Hipoteca inversa. Su sentido financiero. Un artículo elaborado por BBVA Bancomer 22 refiere a la hipoteca inversa como un producto financiero que permite a las personas mayores de 60 años propietarias de un inmueble acceder al capital acumulado en su propiedad sin perder la titularidad; así, dado que se trata de un préstamo no ejecutable hasta el fallecimiento, el adulto mayor puede emplear su inmueble como colateral del préstamo y continuar utilizándolo normalmente, ya sea en uso habitacional o en arrendamiento. Cuando el adulto mayor y su beneficiario fallecen, los herederos tienen que decidir entre pagar la deuda y recuperar la propiedad o permitir que se ejerza la garantía y recibir el remanente, en caso de existir
No todas las instituciones bancarias tienen información clara en cuanto a la hipoteca inversa, incluso en el estudio antes referido el autor habla de una hipoteca pensionaria que le permitirá al deudor obtener ingresos en etapa de retiro, ya sea en una sola exhibición o mediante pagos periódicos, complementando o subsanando las deficiencias del sistema de pensiones.
De igual manera, resala de dicho estudio que, si bien es cierto que la hipoteca inversa se encontraba vigente en el Estado de México desde el 2013, al día de hoy ninguna de las instituciones financieras del país ofrece dicho producto, por lo cual llama la atención que, aunque su funcionamiento ya se encontraba vigente desde hace algunos años, en la práctica las instituciones decidieron no aplicarla al no conceder ningún tipo de crédito a sus clientes; ello, atendiendo a que se requieren altos montos de inversión y áreas especializadas en hipoteca, entre otras cosas, además de la necesidad de un marco regulatorio claro y con incentivos a las entidades crediticias, lo cual a la fecha no ha sucedido.
De esta forma, hasta la entrada en vigor, en el entonces Distrito Federal, de la normatividad local, al menos una legislación estableció la creación de un fideicomiso público-privado para la vigilancia y mediación de la hipoteca, en el cual la Secretaría de Desarrollo Social de la Ciudad de México fungiría como fideicomisario y el banco que otorgara el crédito como fideicomitente para ceder la titularidad del activo a otra institución financiera que será el fiduciario; sin embargo, llama la atención que, pese a tales circunstancias, la normatividad sólo es local y no federal, por lo cual no existe regulación bancaria al respecto y a que a éstas las regulan normas federales.
En este sentido, las propias instituciones financieras son renuentes en otorgar y publicitar tales créditos, ya que nunca se reformaron las legislaciones federales, como más adelante abundaremos, por lo cual, aun cuando el propio artículo del banco menciona el precio al cual se avalúa el inmueble, nunca puede ser menor a 70% del valor comercial y los intereses por el prestamos realizado; igualmente, deberá ser menor a los de los créditos hipotecarios corrientes, pero con la facultad de cada institución de poder establecer la que considere conveniente, atendiendo a sus cálculos actuariales, en la esperanza de vida, avalúo del inmueble y riesgo asociado, con lo cual es claro que si no hay leyes federales que regulen las hipotecas inversas, evidentemente su aplicación será nula por más que existan leyes locales que la contemplen.
Así mismo, Fernando Balbuena Campuzano, economista senior de BBVA Research México, menciona que, de acuerdo con datos del Censo de Población y Vivienda, del INEGI, 23 la esperanza actual de vida del 65% de la población total actual que se ubica entre los 15 y los 64 años de edad podría llegar a los 86 años en el 2015, por lo cual es más que claro que se requieren nuevas figuras y productos financieros para las personas que tuvieron un trabajo formal y que cuentan con algún bien inmueble. 24
Igualmente, llama la atención que al hacerse la búsqueda del registro en el Banco Nacional de México, respecto al número de hipotecas inversas que se han otorgado desde la publicación de la normatividad, dicho banco respondió: “Al respecto, le informamos que este Banco Central no cuenta con registros de información de hipoteca inversa”. 25 Esto, a pesar de que es la institución que debe regular dicha información y no cuenta con ningún registro.
Vale la pena citar que lo ya referido también se robustece con los informes rendidos por la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, al contestar la solicitud de información UT/412/2019, vía Infomex, que refiere que, “después de haber realizado una búsqueda exhaustiva en los archivos físicos y electrónicos y registros bajo sus resguardos, no encontraron evidencia de información que sugiera o haga referencia al acto que se indica y a la fecha no opera la hipoteca inversa”. 26
3. Hipoteca inversa, ¿cumple una función social?
Al publicar las reformas al Código Civil para el entonces Distrito Federal, mucho se mencionó que servirían para proteger a los adultos mayores, grupo que por su edad se encontraba vulnerable para hacerse de recursos pese a que gran parte contaba con bienes pero no con ingresos; vale la pena recordar lo referido por la Comisión Nacional de Seguros y Finanzas en 2010, ya que resulta claro que tiene un claro sentido financiero.
A. Propuesta de un modelo de hipoteca inversa sobre el valor del terreno de la Ciudad de México. Comisión Nacional de Seguros y Finanzas. La Comisión se refirió a la hipoteca inversa como un mecanismo social de protección a los adultos mayores, que en muchos de los casos se presentaba como una alternativa de vida a los adultos mayores y en donde destacaban los siguientes puntos:
1. Aspectos relevantes. Primeramente, este documento señala las ventajas de la hipoteca inversa, y se refiere a ella como una transacción con derecho de usufructo, pues lo importante en esta figura es que los adultos mayores conservan la propiedad del inmueble hasta en tanto ocurra su fallecimiento; mientras tanto, reciben periódicamente la cantidad pactada como complemento de la pensión de la seguridad social. Asimismo, en un cuadro comparativo expresa las desventajas 27 que, a juicio de especialistas, presenta a los adultos mayores: reducción del valor líquido del inmueble, la cantidad entregada depende del valor del inmueble, genera intereses que incrementan el monto de la deuda y muchas veces del inmueble en sí, puede perderse la propiedad del inmueble, se reduce el patrimonio que puede heredarse y existe desventaja por el pago de impuestos y seguros.
El documento continúa con una simulación de casos con el objeto de determinar las posibles cantidades que el adulto mayor obtendrá con la hipoteca inversa. Estos casos concluyeron en determinar que las pensiones que se podrían otorgar bajo este sistema no son suficientes por sí solas para mantener un nivel de vida adecuado, por lo cual, si el objeto de la pensión es procurar al adulto mayor y mantener un nivel de vida adecuado igualando el nivel de vida que tenía en su vida laboral, la figura contractual que se estudia no cumple con su función social.
En los casos estudiados básicamente se determinó que los inmuebles ubicados en zonas donde el precio del metro cuadrado es elevado, es decir, en una zona no marginal, el adulto mayor podrá obtener, conforme los cálculos de la Comisión, un ingreso de $3,085.62, que sería el máximo de todos los ejemplos; la conclusión determina que el dueño del inmueble probablemente tenga un trabajo con remuneración salarial muy superior a $3,085.62, lo que nos lleva a concluir que en realidad el monto de la pensión no sería suficiente para cumplir su propósito, 28 lo cual nuevamente nos reitera que la figura estudiada ha sido mal implementada.
Lo mencionado llama la atención toda vez que, si bien es cierto que no se menciona cuál es el promedio de ingreso del adulto mayor, se establece como un ingreso mínimo, por lo cual resulta claro que superior a dicha suma ya no importa financieramente cuál sea su ingreso, sino sólo la capacidad de pago, hecho que impactaría en la viabilidad de la hipoteca inversa.
B. Consideraciones generales aplicadas a la hipoteca inversa. El contenido actual de los numerales 2939 bis a 2939 undecies del Código Civil para el Distrito Federal es susceptible de diversas críticas debido al amplio margen con que se encuentra regulada esta figura, aunado a la falta de regulación en otros ámbitos como el financiero y el fiscal, lo cual han hecho insuficiente su implementación práctica, volviéndose letra muerta.
Tenemos entonces un contrato que contiene una mezcla de figuras jurídicas como el contrato de mutuo, renta vitalicia e hipoteca, que son clasificados como principales, en el caso de los dos primeros, y accesorio por cuanto al último; sin embargo, si bien es cierto que debemos clasificar a la hipoteca inversa como un contrato accesorio acorde a su naturaleza, tampoco es del todo clara su clasificación por ser una fusión de los contratos ya referidos, máxime que, como mencionamos, es un mutuo garantizado con una hipoteca o una renta periódica, que en algunos casos es prácticamente vitalicia en beneficio del adulto mayor, también garantizado con hipoteca.
De esta forma, el aspecto social de esta figura que busca la protección de adultos mayores contrasta con el objeto y el fin de la institución financiera o entidad crediticia que es de lucro; por ello, considerando la situación de vulnerabilidad del pensionista por razón de su edad avanzada y su evidente desconocimiento de los alcances de esta figura, existirá la posibilidad de inducirlos a contratar sin entender las ventajas y desventajas de este mecanismo social, jurídico y financiero, lo cual incluso ha llevado a que sea poco o nulamente rentable para las instituciones financieras la figura objeto del presente artículo, tal como más adelante señalaremos.
En este orden de ideas, surgen dos reflexiones: la primera, dada por Fernando Trueba Buenfil y Jorge Claudio Ibarrola Muro, notarios del Estado de México, 29 quienes afirman que “es imprescindible que el solicitante de una hipoteca inversa esté debidamente informado y orientado sobre qué es y cómo funciona dado que el grupo social al que va dirigida esta nueva figura jurídica es más vulnerable a la influencia indebida, al engaño o al abuso financiero; la segunda, referida por el notario Eduardo García Villegas, 30 quien señala que debe establecerse un servicio de asesoramiento en el seno de la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros (Condusef), para el asesoramiento, transparencia y vigilancia de la hipoteca inversa, atendiendo a su misión. 31
En tal sentido, resulta claro que para proteger al adulto mayor es necesario un órgano vigilante encargado de verificar el cumplimiento de los fines de esta figura, toda vez que, incluso conforme a la reforma, existe la posibilidad, al menos en la Ciudad de México, de ser otorgada por instituciones sociales e instituciones públicas que deberán estar autorizadas para ello, sin establecer quién o cómo se emitirá esa autorización.
Por otro lado, se debe tener presente que los adultos mayores no son peritos en derecho, por lo que otorgarles este medio para la satisfacción de sus necesidades implica ponerlos también en estado de indefensión, pues deberá estudiarse el caso concreto y esperanza de vida de cada uno para obtener el resultado benéfico o perjudicial de celebrar este contrato, ya que no es lo mismo dárselo a una persona que cuenta con buena salud a los 60 años que a una de 85 años y con salud deteriorada; la primera quizá pueda recibir la totalidad del crédito y la segundo no, lo cual nos lleva a pensar qué sucedería con el respectivo pago en uno y otro caso. Entonces, el adulto mayor requerirá estar debidamente asesorado e informado de los alcances al celebrar este contrato.
Igualmente, el escenario de regulación de este contrato es incluso tortuoso para las instituciones financieras dada la deficiente regulación de esta figura y la falta de incentivos para su implementación como producto financiero, lo cual hace nula su oferta y aplicación. Vemos el ejemplo de BBVA Bancomer cuya nota ya referida indica que se requiere de una alta inversión para ofrecer ese producto financiero, aunado a crear áreas especializadas tanto en renta vitalicia como en hipotecas, sobre todo para el cálculo de riesgos generados por su longevidad.
En la línea antes citada, también para el Banco Mercantil del Norte (Banorte), es una figura olvidada que no se encuentra en su oferta bancaria, según sus propios ejecutivos. Por todo lo anterior, viendo el sinnúmero de contingencias que se presentarán en la práctica al aplicar este contrato, es de suma importancia establecer en su regulación tanto local como federal cuando se den cláusulas de protección a los adultos mayores.
Sirve de ejemplo la legislación de la Ciudad de México, en donde se establece la obligación de la institución financiera de realizar los pagos periódicos hasta agotar el monto del crédito otorgado, situación que no se contempla en otras entidades federativas, quienes en el supuesto de agotar el monto convenido deberán continuar otorgando periódicamente al adulto mayor las cantidades pactadas sin importar que supere la esperanza de vida calculada.
Tampoco se debe dejar de observar el nacimiento de la obligación de pago, el cual ocurre hasta el fallecimiento del adulto mayor según el artículo 2939 Quinquies, fracción VII, del Código Civil para el Distrito Federal 32 , quedando a cargo de los herederos del adulto mayor satisfacer el pago del monto y los intereses a la institución financiera; sin embargo, surge la duda de qué sucedería en el caso de que el adulto mayor no fallezca en un corto plazo y se termine de entregar el monto, máxime si el propio numeral, en su fracción IX, menciona que éste habitará de manera vitalicia el bien hipotecado, 33 por lo cual la pregunta en cuestión sería en el supuesto ya referido, en donde ya se entregó al adulto mayor todo el capital y éste aún no ha fallecido, si deberá pagar el capital el propio beneficiario o esperar a su muerte y que sean sus herederos los que deban pagar, lo cual puede ser contraproducente para las instituciones financieras.
Continuando con el análisis a los herederos, no pasa desapercibido en las hipoteca inversa el estrecho plazo de 30 días hábiles siguientes al fallecimiento del adulto mayor para efectuar el pago del monto debido, pudiendo incluso solicitarse la restructuración del crédito, lo cual llama la atención por la poca consideración del legislador en cuanto hace a la materia sucesoria, ya que no considera el tiempo real del trámite de un sucesión, que puede ser incluso intestamentaria, hecho que afectaría sin duda a la institución financiera.
Visto así, en un caso en el cual los herederos tengan la intención de recuperar el inmueble sobre el que recae este acto jurídico, no es conveniente el plazo otorgado, en virtud de la realidad de nuestro sistema, ya que ni en la vía judicial ni en la notarial se cumpliría el término establecido en el artículo 2939 sexies, fracción IV. 34
En tal sentido, parece que una de las posibles soluciones sería que incluso los herederos del adulto mayor puedan participar en la celebración del contrato de hipoteca inversa para hacer de su conocimiento los alcances y convenir, de ser posible, un plazo razonable para su cumplimiento, lo cual también sería contrario a los principios de la propiedad y de las sucesiones, en donde los testamentos son actos revocables hasta en tanto no fallezca el individuo, por lo que incluso parecería que la mejor solución es exhortar a los familiares y herederos a otorgar, en su carácter de deudores alimentarios, los recursos económicos que el acreedor necesite, para prevenir la pérdida del inmueble.
4. Marco jurídico de la hipoteca inversa
Llama la atención el marco jurídico de la figura que estamos tratando, ya que básicamente se refiere a disposiciones reguladas por la materia civil tanto a nivel nacional como internacionales, por lo cual después de analizarlas nos referiremos a las complicaciones en cuanto a su aplicación práctica y su relación con la omisión de las disposiciones que regulan las instituciones bancarias.
A. Marco jurídico nacional de la hipoteca inversa. Para entender mejor, debemos referirnos a los derechos consagrados en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, a fin de comprender la protección que hace nuestra Carta Magna en lo referente a la vivienda, para lo cual debemos remitirnos al artículo 4, que menciona, entre otros derechos, el deber del Estado para garantizar la alimentación nutritiva suficiente y de calidad, a la protección de la salud, así como el derecho de toda familia a disfrutar de vivienda digna y decorosa. La ley establecerá los instrumentos y apoyos necesarios a fin de alcanzar tal objetivo. 35
Una vez dicho lo anterior, debemos relacionar lo referido en nuestra Carta Magna en lo concerniente a la protección del derecho a la vivienda, a fin de aplicar dicho numeral a la figura de la hipoteca inversa, en donde el inmueble propiedad del adulto mayor le permitirá la satisfacción de sus necesidades de vida, su uso y goce hasta su fallecimiento.
I. Normatividad de la hipoteca inversa.
a) Código Civil del Distrito Federal. El Código en cita vale la pena mencionarse porque en todos los casos donde vamos a referirnos a la figura en cuestión se hará respecto a ordenamientos locales, para resaltar la omisión en supuestos de normas federales, lo cual ha hecho nugatoria su aplicación en la práctica.
Para iniciar, de la legislación de la Ciudad de México debemos resaltar que fue hasta el 29 de marzo del 2016 cuando se presentó ante el Pleno de Ia Asamblea Legislativa del Distrito Federal 36 Ia iniciativa con proyecto de decreto por el que se adiciona el capítulo III Bis al Título Decimoquinto del Código Civil para el Distrito Federal, relativo a Ia denominación de hipoteca inversa. 37 Vale la pena citar que la iniciativa ya descrita se aprobó por la asamblea legislativa hasta el 28 de septiembre de 2016, recorriendo Ia numeración a partir del artículo 2939, para efecto de que el nuevo capítulo ILL se integrara con el artículo 2939 bis y subsiguientes.
En el caso del Distrito Federal, la reforma adicionaba la obligación de la entidad financiera de otorgar una cantidad de dinero a la persona adulta mayor, como una obligación principal; posteriormente, esas cantidades se garantizaban como un contrato accesorio, siendo aplicable lo dispuesto por los artículos 2893, 2927, 2940 y 2943. Así, la combinación de estos dos actos jurídicos, uno principal y otro accesorio, hacían prevalecer en su denominación el contrato accesorio, por lo que se debía configurar este tipo de contrato como un contrato de mutuo garantizado con hipoteca.
Resala así que la hipoteca inversa puede clasificarse como un contrato aleatorio, toda vez que se encuentra sujeto a un término, que es la muerte del adulto mayor, conforme a la fracción VII del numeral 2939 quinquies, que dispone que la entidad financiera sólo podrá exigir la deuda y la garantía ejecutable cuando fallezca la persona adulta mayor y el beneficiario si lo hubiere.
Lo anterior pone de manifiesto otra figura contractual que es afín a la hipoteca inversa: el contrato de renta vitalicia; como ya se explicó, este contrato consiste en la entrega periódica de una pensión que una de las partes entrega a la otra durante su vida o la de un tercero, mediante la entrega de una cantidad de dinero o de una cosa mueble o raíz estimadas cuyo dominio se le transfiere a la parte que otorga la pensión.
Sin embargo, es de resaltar que la hipoteca inversa no genera las mismas consecuencias jurídicas que la renta vitalicia, pues la muerte del pensionista genera, en el primer caso, el nacimiento de la obligación de pago y, en el segundo, la extinción de la obligación. Adicionalmente, podemos decir que ni el mutuo ni la renta vitalicia generan las mismas consecuencias jurídicas que la hipoteca inversa; no obstante, podría crearse una especie dentro de los mencionados contratos que se destine a la protección del adulto mayor, con lo cual la técnica jurídica no mezclaría la naturaleza de dos contratos que generan obligaciones completamente diversas.
Para concluir este apartado, indicaré algunos elementos a destacar de este contrato conforme a su regulación en la Ciudad de México, dentro los que resaltan la práctica del avalúo del inmueble sobre el que recae la hipoteca inversa que deberá realizarse cada dos años; asimismo, el crédito otorgado al adulto mayor no se basa en el 100% del valor del inmueble, sino en el 70%. Por otro lado, la persona adulta mayor podrá realizar el pago total o parcial del crédito otorgado sin penalización.
Otro aspecto a resaltar son los intereses que deberán calcularse conforme al promedio resultante de la tasa de interés interbancario de equilibrio y las tasas de interés de los instrumentos hipotecarios tradicionales, y que serán solamente sobre las cantidades efectivamente entregadas a la persona adulta mayor.
Respecto a la exigibilidad del pago por la institución financiera, se conceden 30 días hábiles a los herederos, después del fallecimiento de la persona adulta mayor, para efectuar el pago o manifestar la intención de reestructurar el crédito. Para concluir, el artículo 2939 nonies contempla la facultad de rescindir el contrato en caso de incumplimiento de la entidad financiera, al otorgar las cantidades periódicas, puntos que llaman la atención sobre todo si tomamos en cuenta quién va a pagar el crédito otorgado.
II. Entidades federativas que regulan la hipoteca inversa.
Otras entidades federativas que se han sumado a regular la hipoteca inversa son el Estado de México, Guanajuato, Jalisco y, como caso particular, Baja California, quienes regulan esta posibilidad como una especie en el contrato de hipoteca, aunque su legislación ha sido minuciosa en establecer requisitos sin los cuales no podría celebrarse la hipoteca inversa, situación que no ocurre en la legislación civil de la Ciudad de México, pues no se exigen mayores requisitos y limitaciones, tal como a continuación veremos.
a) Estado de México. El Código Civil del Estado de México, mediante el decreto 87 del 7 de mayo de 2013, publicado en la Gaceta del Gobierno, reguló la figura de hipoteca inversa del artículo 7.1144 bis al artículo 7.1144 undecies. 38 En virtud de tal ordenamiento, se definió a este contrato como aquel por el cual el pensionario se obliga a pagar periódicamente y en forma vitalicia al pensionista o a su beneficiario, que deberá ser su cónyuge, concubina o concubinario de edad igual o superior a los 60 años, una cantidad de dinero predeterminada que el pensionista garantizará a través de la hipoteca inversa. 39
A diferencia de las disposiciones del Código Civil del Distrito Federal —ahora Ciudad de México—, se autoriza para otorgar la hipoteca inversa a instituciones privadas, sociales, personas físicas e instituciones públicas, siempre que cuenten con facultades para ello. 40 Asimismo, se destacan los términos a contener en el contrato, en los cuales está el requisito de exigibilidad de la deuda y ejecución de la garantía cuando, al fallecimiento del pensionista y su beneficiario (si hubiere), dentro de los seis meses al acontecimiento, los herederos no pagaran la deuda, caso en el cual el pensionista estará facultado para solicitar su adjudicación o su venta.
Otro punto a señalar es que los herederos pueden cubrir al pensionario la totalidad del adeudo existente y vencido sin compensación por la cancelación del gravamen y pago del adeudo. Por otro lado, al igual que las legislaciones en materia civil que se estudian en este capítulo, la transmisión inter vivos del bien inmueble no podrá realizarse sin autorización del pensionario; si ocurre, se faculta al pensionario de declarar vencido anticipadamente el total del adeudo y exigible a la fecha, a menos que se sustituya la garantía en forma bastante e igual a la anterior en un plazo de seis meses.
También se regula el incumplimiento del pensionario en las ministraciones, caso en el cual el pensionista tendrá la facultad de solicitar la rescisión del contrato y exigir el pago de los daños y/o perjuicios o, en su caso, el pago de la pena pactada. Además, se tendrá la deuda como liquidada y no generará más interés; debiendo el pensionario liberar a su costa el gravamen correspondiente.
Finalmente, la incorporación de la hipoteca inversa en el Estado de México estuvo acompañada de modificaciones a su código financiero local, a fin de establecer el cobro por la inscripción de dicha figura. Sin embargo, a la fecha se sabe que la materialización de esta figura ha sido nula.
b) Guanajuato. El estado de Guanajuato se suma a las entidades federativas que contemplan la figura de hipoteca inversa, llamada también pensionaria, la cual se introdujo en el Código Civil para el Estado de Guanajuato en 2016, 41 figura regulada del numeral 2433-A al artículo 2433-I. Para esta legislación civil también se considera pensionista a la persona adulta mayor de 60 años o más, y autoriza como pensionario a las personas físicas y jurídicas, además de las instituciones públicas o privadas, siempre que cuenten con facultades para ello. 42
Cabe destacar que el avalúo del inmueble sobre el que recae la hipoteca pensionaria se realizará por un perito autorizado para tal fin o institución facultada, y en ningún caso el avalúo se realizará por la misma institución que otorgue la hipoteca, por lo cual el costo corre a cargo del pensionario. Asimismo, el avalúo se realizará cada dos años, y se debe informar el monto del incremento anual que tendrá la pensión.
En el caso del estado de Guanajuato, 43 la legislación prevé una cláusula protectora al adulto mayor, la cual determina al pensionario garantizar al pensionista o a su beneficiario al menos el equivalente a seis tantos de las aportaciones mensuales convenidas para contribuir a satisfacer los gastos extraordinarios generados por una enfermedad grave o accidente que ponga en riesgo su vida, sin que dicho adelanto pueda exceder de una vez cada dos años.
Otras cláusulas protectoras al adulto mayor se establecen en el numeral 2433-C, que estable la terminación anticipada sin penalización alguna del crédito, así como la restricción que se genera sobre los intereses para calcularlos sólo sobre las cantidades dispuesta por el pensionista, sin ser superior al interés legal; también se establece la facultad del adulto mayor para arrendar el bien inmueble, siempre que cuente con autorización del pensionario y el deber al pensionario de seguir otorgando la cantidad de dinero periódica al pensionista, aun cuando por el transcurso del tiempo se cubra el monto total del valor del inmueble sujeto a hipoteca inversa.
Para el caso de incumplimiento del pensionario de una mensualidad de pago al pensionista, se dará lugar a la rescisión y exigir el pago de los daños y perjuicios o al cumplimiento forzoso del contrato, y en el juicio se deberán tramitar las medidas cautelares señaladas para el juicio de alimentos. Del mismo modo, si se resuelve la rescisión del contrato, el juez dictará invariablemente la sentencia de cancelación de la hipoteca en beneficio del pensionista. 44
Por otro lado, la transmisión inter vivos del bien inmueble sin autorización del pensionario se declarará nulo de pleno derecho y facultará al pensionario a declarar vencido anticipadamente el total del adeudo y exigible a la fecha, a menos que se sustituya la garantía en forma bastante. 45
Finalmente, el Código Civil para el Estado de Guanajuato otorga seis meses contados a partir del fallecimiento del pensionario o su beneficiario, para cumplir con el pago del adeudo vencido, por lo que si los herederos optan por no pagar expresamente, el pensionario cobrará el adeudo hasta donde alcance el valor del bien hipotecado, pudiendo solicitar su adjudicación o su venta sin esperar los seis meses referidos. 46
c) Jalisco. El 9 de octubre de 2014, en el Periódico Oficial del Estado de Jalisco se publicó el decreto que adicionó la figura de la hipoteca pensionaria al Código Civil de ese estado, en sus numerales 2570 bis al 2570 bis 5; 47 dentro de sus disposiciones se contemplan como elementos personales al pensionista y al pensionario. En este caso, el pensionario es quien otorga la cantidad de dinero al pensionista, y el pensionario es quien recibe la cantidad de dinero establecida, pudiendo ser persona física o jurídica. Asimismo, se establece realizar el avalúo del inmueble sujeto a hipoteca inversa cada tres años para mantener actualizada la plusvalía del bien, incrementando así las aportaciones periódicas que se entreguen al pensionista 48 .
Por otro lado, como requisito de este contrato se encuentra una cláusula de protección al adulto mayor, contenida en el numeral 2570 bis 1, que establece la obligación a cargo del pensionista, de otorgar una adelanto de al menos el equivalente a cinco tantos de las aportaciones periódicas al pensionario cuando éste acredite una enfermedad grave o accidente que ponga en riesgo su vida, a fin de que pueda para cubrir los gastos que se originen, con la limitación de que esto no suceda más de dos veces por año.
Continuando con los requisitos de este contrato, llama la atención la fracción III del numeral 2570 bis 2, al establecer la obligación del pensionario de otorgar al pensionista, hasta su fallecimiento, la cantidad de dinero pactada, aun cuando por el transcurso del tiempo se cubra el monto total del valor del inmueble, además de permitirle seguir habitando el inmueble. Sin embargo, si el adulto mayor optó por arrendar el inmueble, el monto mensual del arrendamiento que reciba será restado de la aportación periódica que le pague el pensionario.
Otra cláusula que protege al adulto mayor se encuentra en el numeral 2570 bis 3, que señala el cálculo de los intereses únicamente sobre las cantidades dispuestas por el pensionista; dicho interés no podrá ser superior al legal. Sigue el numeral señalando la facultad a los herederos del pensionista para cubrir el pago del adeudo vencido al pensionario ante fedatario público, sin ninguna compensación por la cancelación del gravamen, el cual podrá realizarse dentro de los tres meses del fallecimiento del adulto mayor; de lo contrario, el pensionario cobrará el adeudo hasta donde alcance el valor del bien hipotecado o, en su caso, se ejecutará la hipoteca de conformidad con el contrato.
Por último, el numeral 2570 bis 4 dispone el caso de incumplimiento por parte del pensionario a una mensualidad, dando lugar a la rescisión o cumplimiento forzoso del contrato, en donde el juez dictará invariablemente en la sentencia la cancelación de la hipoteca en beneficio del pensionista a costa del pensionario.
Una diferencia notable del Código Civil de esta entidad con el Código Civil del Distrito Federal —ahora Ciudad de México— y el Código Civil del Estado de México se encuentra en la prohibición de transmisión del inmueble inter vivos, que, de ocurrir, para el estado de Jalisco únicamente genera declarar nulo el acto, de pleno derecho; sin embargo, en las legislaciones mencionadas la consecuencia será facultar a la entidad financiera o pensionario para declarar vencido anticipadamente el total del adeudo y exigible a la fecha. 49
d) Baja California. La Comisión de Justicia del Congreso del Estado de Baja California, mediante dictamen 144, 50 de septiembre de 2016, realizó un profundo estudio a la iniciativa con proyecto de decreto por el que se reformaba el artículo 2762 y se adicionaba un capítulo iii bis “de la hipoteca pensionaria” al título décimo quinto del libro cuarto del Código Civil para el Estado de Baja California.
El anterior dictamen declaró inviable la iniciativa tomando en consideración la aplicación de esta figura en las entidades federativas, como en el Estado de México y Jalisco, donde ha sido nula su aplicación, toda vez que requiere mayor regulación que la sola inclusión dentro de los códigos civiles; lo anterior, bajo el sustento de que es una figura que básicamente está impulsada por el sistema financiero bancario y de seguros del país, resaltando que las instituciones financieras, para efectos de las tramitaciones de transacciones financieras, se regulan por la legislación federal y no local, como lo es en todo caso de la Ley de Instituciones de Crédito.
Asimismo, la Comisión de Justicia del Estado consideró que, en caso de incumplimiento del pensionario, no se establece con claridad ante quién habrá de hacer exigible el pensionista su acción, pues si bien la hipoteca pensionaria se regula en el Código Civil, su naturaleza es la de una transacción financiera, la que en todo caso debería regirse por la legislación de la materia, es decir, competencia federal.
Entre otros argumentos, manifiesta la falta de un órgano regulador del contrato, toda vez que es una figura que se presta al abuso de los adultos mayores y cuyo seguimiento y evaluación no están supervisados por el Estado; considera además que, si bien es un instrumento social de protección al adulto mayor, su regulación es tan incipiente que genera numerosas desventajas para el pensionista.
El anterior dictamen, realiza un estudio minucioso a las legislaciones, en donde se ha tratado de implementar la hipoteca inversa o pensionaria, y concluye que en todos los casos ha sido infructuosa, por lo cual, en el caso del estado de Baja California, resultaba inviable, hecho que otros estados simple y sencillamente pasaron por alto y aun así decidieron reformar sus respectivos Códigos y adicionar un capitulo sabiendo que sería nulo en la práctica.
e) Sonora. En el caso del estado de Sonora, la hipoteca inversa se incluyó en el Código Civil mediante el decreto de fecha 27 de septiembre del 2018, publicado en el Boletín Oficial del Estado, donde se reformó el artículo 3296 y se adicionó el capítulo III BIS, denominado “de la hipoteca inversa”, al Título Décimo Quinto, y los artículos 3318 BIS, 3318 BIS 2, 3318 BIS 3, 3318 BIS 4, 3318 BIS 5, 3318 BIS 6, 3318 BIS 7, 3318 BIS 8, 3318 BIS 9 y 3318 BIS 10; todos, del Código Civil para el Estado. 51
De esta manera, en dicho Código la hipoteca inversa se definió como el contrato por el cual el pensionario se obliga a pagar periódicamente y en forma vitalicia al pensionista o a su beneficiario, que deberá ser su cónyuge, concubina o concubinario de edad igual o superior a los 60 años, una cantidad de dinero predeterminada, que el pensionista garantizará a través de la hipoteca inversa, en los términos de este capítulo. 52
Dentro de los puntos a resaltar, se encuentra el hecho que no sólo las instituciones financieras pueden otorgarla, sino también instituciones privadas, sociales, personas físicas e instituciones públicas, siempre que cuenten con facultades para ello. 53
Otro aspecto a resaltar es que el pensionista deberá contratar, de manera conjunta y por el tiempo de la vigencia de la hipoteca inversa, un seguro de gastos funerarios que cubra las erogaciones que deban realizarse al momento del fallecimiento del pensionista, 54 así como el plazo de seis meses para realizar el pago una vez fallecido el pensionista. 55
De lo antes expuesto, debemos resaltar que, si bien es cierto que las legislaciones tienen algunos elementos diversos, todas coinciden con una protección hacia el adulto mayo, por lo cual lo que nos resta es referirnos a las iniciativas que han existido en cuanto a la regulación a nivel federal para que opere la hipoteca inversa, para así entender sus limitantes, ya que resulta claro que si la legislación federal es deficiente, evidentemente será complicado que opere la hipoteca inversa o pensionaria, máxime que las instituciones bancarias son reguladas por legislación federal y ésta no se ha reformado para incluirla de ninguna forma.
B) Legislación federal. Resulta claro que, de lo ya expuesto, es un requisito indispensable para que opere la hipoteca inversa el hecho de que exista una normatividad bancaria acorde para que cada estado pueda implementar su legislación local, máxime que las instituciones financieras tienen una normatividad federal y no estatal.
De las últimas iniciativas serias a nivel federal sobre la figura objeto del presente artículo, se puede apreciar el intento de reforma de los artículos 2939 bis y 2939 ter, presentada el día martes 26 de abril del 2016 por el Partido Verde Ecologista de México en el Senado de la República, que tenía como principal finalidad “incorporar al marco jurídico tanto de la Ciudad de México como al Federal 56 la figura de Hipoteca Pensionaria, consistente en el otorgamiento de financiamiento a las personas mayores de 65 años a fin de complementar los gastos para acceder a una vida digna, colocando como garantía el inmueble donde habitan, siempre y cuando sea de su propiedad, con la obligación por parte del acreditante de otorgar una ministración periódica vitalicia”. 57
Vale la pena recordar que, tal como se ha referido, se trata de un contrato por el cuál una entidad financiera se obliga a pagar una cantidad de dinero predeterminada a la persona adulta mayor o a su beneficiario, lo cual se realiza de forma periódica o en una sola exhibición, y la persona adulta mayor se obliga a garantizar hipotecando un inmueble de su propiedad. En estas líneas encontramos una peculiaridad del contrato en estudio, pues involucra el estudio y modificación coordinada de leyes tanto del Código Civil como de la Ley de Instituciones de Crédito, la Ley Orgánica de Sociedad Hipotecaria Federal y la Ley de Transparencia y de Fomento a la Competencia en el Crédito Garantizado.
Debemos señalar que las instituciones financieras, además de tener un marco complejo, se encuentran reguladas por una gran variedad de leyes, por lo cual la adición e implementación de la hipoteca inversa ha sido por demás compleja, ya que se han realizado múltiples intentos que, en su mayoría, han sido infructuosos, tal como a continuación veremos:
a) Ley de Instituciones de Crédito. Así como se reformó el Código Civil del entonces Distrito Federal, igualmente se buscó la reforma para le ley en cita, la cual iba a adicionar al artículo 28, fracción VI, inciso b, un tercero inciso (iii); sin embargo, después de varias discusiones nunca se reguló, por lo que jamás se adicionó, pero para fines del presente estudio vale la pena citar el proyecto en cita, que a la letra decía:
Artículo 28.- La Comisión Nacional Bancaria y de Valores, con aprobación de su Junta de Gobierno, después de escuchar a la institución de banca múltiple afectada, así como la opinión del Banco de México y del Instituto para la Protección al Ahorro Bancario, podrá declarar la revocación de la autorización que le haya otorgado a aquélla para organizarse y operar con tal carácter, en los casos siguientes: […] VI. Si la institución de banca múltiple de que se trate se ubica en cualquiera de los supuestos de incumplimiento que se mencionan a continuación: […] b) Cuando, en un plazo de dos días hábiles o más y por un monto en moneda nacional superior al equivalente a dos millones de unidades de inversión: […] iii) No ministren a cien o más pensionistas las parcialidades periódicas pactadas por los créditos garantizados con hipoteca pensionaria, que en su conjunto alcancen el monto citado en el primer párrafo de este inciso
Así mismo, la reforma pretendía adicionar al artículo 173 una fracción que debía referir:
Artículo 173.- Las operaciones activas de las instituciones de banca múltiple se sujetarán a lo que se señala a continuación, a partir de la fecha en que éstas entren en estado de liquidación: […] IV. Tratándose de crédito garantizados con hipoteca pensionaria no serán aplicables las fracciones I. y III. De este artículo y la Sociedad Hipotecaria Federal se subrogará la obligación de ministrar a los pensionistas las parcialidades acordadas con el acreedor, hasta en tanto se den los supuestos establecidos en el artículo 186.Con excepción de las operaciones enunciadas en la fracción IV, no se aplicará lo previsto en este artículo a aquellas operaciones que sean objeto de transferencia conforme a los artículos 194 o 197 de esta Ley.
La iniciativa resultaba por demás interesante, ya que le otorgaba a la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, como órgano regulador de las instituciones bancarias, previa autorización de su Junta de Gobierno, la facultad para declarar la revocación de la autorización que les hayan otorgado para organizarse y operar con tal carácter cuando incumpliera las disposiciones relacionadas con las hipotecas inversas, por lo cual nuevamente se protegía al adulto mayor sobre las instituciones financieras, hecho que hacía que evidentemente las propias instituciones tuvieran el riesgo de perder su autorización para regularse por un producto financiero ofrecido, como es el caso de la hipoteca inversa.
También, dado que ninguna de las modificaciones antes descritas pudo adicionarse, era claro que, aun cuando en el Código Civil para el Distrito Federal sí se hicieron las reformas respectivas, en la Ley de Instituciones de Crédito no sucedió lo mismo, lo cual evidentemente impactó en su funcionamiento y aplicación; sin embargo, podemos suponer que las causas de su no aprobación pudieron haber sido de índole político y financiero, y no tanto legal.
b) La Ley Orgánica de Sociedad Hipotecaria Federal. La ley en cita, según la iniciativa del 26 de abril del 2016, que igualmente planteaba la modificación del párrafo segundo del artículo 2 del ordenamiento mencionado, indicaba lo siguiente:
Artículo 2. Sociedad Hipotecaria Federal, Sociedad Nacional de Crédito, tendrá por objeto impulsar el desarrollo de los mercados primario y secundario de crédito a la vivienda, mediante el otorgamiento de crédito y garantías destinadas a la construcción, adquisición y mejora de vivienda, preferentemente de interés social en los términos de esta Ley, así como al incremento de la capacidad productiva y el desarrollo tecnológico, relacionados con la vivienda. Asimismo, podrá garantizar financiamientos “a hipotecas pensionarias” y los relacionados con el equipamiento de conjuntos habitacionales. La Sociedad Hipotecaria Federal desarrollará programas que promuevan la construcción de viviendas en zonas y comunidades indígenas en el territorio nacional con los recursos que se aprueben para tal efecto en el presupuesto de egresos. Para efectos de esta Ley, se entenderá por mercado secundario de créditos, todas aquellas operaciones por medio de las cuales se efectúe la venta de la cartera hipotecaria, fiduciaria o de títulos emitidos con la garantía de dicha cartera a terceras personas
No debemos olvidar que la Sociedad Hipotecaria Federal es la banca del gobierno, y tiene como principal finalidad impulsar el desarrollo de los mercados primario y secundario en materia de vivienda, a través de garantías o diversos instrumentos financieros destinados a la construcción, adquisición y mejora de la vivienda, por lo cual el señalamiento de la hipoteca inversa o pensionaria y su inclusión hacían viables los préstamos por parte del propio gobierno federal; sin embargo, al igual que se mencionó en la ley anterior, tampoco fue adicionada tal reforma, hecho que llama la atención y que obviamente impactó de manera directa en la implementación práctica de la hipoteca inversa o pensionaria, según fuere el caso concreto.
c) Ley de Transparencia y de Fomento a la Competencia en el Crédito Garantizado. De igual manera, como sucedió con las leyes federales ya descritas, en la presente también se buscó modificar el artículo 1 y la fracción II del artículo 3, de la siguiente forma:
Artículo 1o.- La presente Ley es de orden público y tiene por objeto regular las actividades y servicios financieros para el otorgamiento de Crédito Garantizado, para la adquisición, construcción, remodelación o refinanciamiento destinado a la vivienda, “y el otorgado para complementar los gastos de las necesidades básicas de adultos mayores”, con la finalidad de asegurar la transparencia en su otorgamiento y fomentar la competencia. Artículo 3.- Para los efectos de esta Ley se entiende por: [...] II. Crédito Garantizado. El crédito que otorguen las Entidades con garantía real, ya sea a través de hipoteca, ”hipoteca pensionaria”, prenda, caución bursátil, fideicomiso de garantía o de cualquier otra forma, destinado a la adquisición, construcción, remodelación o refinanciamiento relativo a bienes inmuebles. Para efectos de esta definición, las operaciones que realicen las Entidades sujetas a la modalidad de compraventa con reserva de dominio, arrendamiento con opción de compra, compraventa en abonos, se equiparan al Crédito Garantizado y tendrán el mismo tratamiento que otorga la presente Ley.
La modificación de la ley citada era de vital importancia, ya que regula las actividades y servicios financieros de las instituciones que otorgan préstamos con garantías, por lo cual la protección que se iba a brindar a las hipotecas pensionarias o inversas, según fuere el caso, resultaba necesaria; sin embargo, al igual que las anteriores iniciativas, no fueron aprobadas, ya que la única modificación que se dio fue la que afectó al Código Civil para el entonces Distrito Federal —ahora Ciudad de México—, por lo cual nuevamente se impidió su aplicación práctica de manera evidente.
En este orden de ideas, resulta por demás claro que, si no existe normatividad federal que las regule, es imposible que las instituciones financieras puedan y quieran otorgar algún préstamo bancario derivado de la hipoteca pensionaria o inversa; lo anterior, bajo la premisa de que el objeto de las instituciones bancarias y financieras no es la adquisición de inmuebles, lo que sucedería si la sucesión del adulto mayor o sus beneficiaros no pagan el préstamo otorgado, por lo cual, si no existe una regulación integral de la materia, es inviable su aplicación práctica, y al día de hoy es letra muerta la llamada hipoteca inversa o pensionaria pues, tal como lo expusieron tanto la Comisión Nacional Bancaria y de Valores como el Banco de México, actualmente no opera la figura de la hipoteca inversa al menos por medio de las instituciones financieras que operan en nuestro país, por las causas ya expuestas.
Lo anterior se robustece con la concepción de que la población económicamente activa afiliada a la seguridad social, que puede tener acceso a una pensión de retiro, es únicamente la tercera parte de los habitantes del país, la cual se constituye por empleados asalariados del sector urbano y excluye a los trabajadores rurales y del sector informal, según diversos estudios realizados al respecto; 58 por ello, el esquema pensionario del país tiene una redistribución inequitativa, hecho que genera que las pensiones de las generaciones que llegan a la vejez sean insuficientes, y figuras como las analizadas deben regularse de manera integral y no mediante intentos aislados en las legislaciones de los Estados, sin contemplar la normatividad federal que es necesaria para el funcionamiento de la figura objeto del presente artículo.
5. Conclusiones
Resulta claro que la figura de la hipoteca inversa fue creada desde un punto social a fin de proteger a un grupo de personas que debemos catalogar como vulnerables, sin embargo, aun con la implementación a nivel Estatal de la hipoteca inversa o pensionaria, a los legisladores se le olvidó, por negligencia o por ignorancia, que no puede ser implementada si no existe una regulación integral a nivel federal, por lo cual no se resolvió de fondo la problemática que muchas veces tienen los adultos mayores y que es cubrir sus necesidades primarias aunque tengan bienes inmuebles a su nombre.
De esta forma, si bien es cierto que diversos congresos locales de los estados de la república han tratado de legislar respecto de la figura de la hipoteca inversa, también lo es que jamás existió una coordinación con el congreso federal para que legislaran al respecto, por lo cual la nula legislación federal respecto a la hipoteca inversa hace que su aplicación práctica sea completamente inviable.
En tal sentido, es evidente que si las instituciones de créditos se encuentran reguladas por normas federales y si no existen leyes que regulen la implementación de la hipoteca inversa, las instituciones de crédito, bancarias y financieras no implementarán la figura de la hipoteca inversa en sus productos.
Así las cosas, la figura de la hipoteca inversa, al no ser vista por las instituciones financieras, bancarias y crediticias como un producto atractivo, sólo la tendrán como una figura meramente doctrinal y legislativa a nivel local pero jamás práctica, ya que la finalidad de las instituciones financieras siempre será la captación de capital sin importar al grupo al cual se dirija, por lo cual resulta claro que, si el legislador pretende incluir una protección al adulto mayor para que pueda obtener ingresos para mejorar su calidad de vida, es necesario que lo haga tanto a nivel local como federal; de lo contrario, los intentos serán en vano.
fn1 Código Civil para el Distrito Federal [consulta: 15 de enero del 2018]. Disponible en: http://aldf.gob.mx/archivo-0bd3121a0334f53844d2fe92b52fb5a2.pdf
fn3 Artículo 2921. La hipoteca constituida para la seguridad de una obligación futura o sujeta a condiciones suspensivas inscritas surtirá efecto contra tercero desde su inscripción, si la obligación llega a realizarse o la condición a cumplirse.
fn8 García Villegas, Eduardo, Hipoteca inversa. Necesidad de su incorporación al catálogo jurídico mexicano, México, Porrúa, Colegio de Notarios del Distrito Federal, 2011, p. 16. Disponible en: https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/8/3770/2.pdf
fn9 Pérez Fernández del Castillo, Bernardo, Contratos civiles, México, Porrúa, 2001, pp. 362-364.
fn10 Véase: Gaceta Oficial de la Ciudad de México, 27 de marzo del 2017 [consulta: 4 de febrero del 2018]. Disponible en: https://data.consejeria.cdmx.gob.mx/portal_old/uploads/gacetas/720f06898f9435a2899abaeda570aace.pdf .
fn11 Código Civil para el Distrito Federal [consulta: 3 de abril del 2019]. Disponible en: http://www.aldf.gob.mx/archivo-0bd3121a0334f53844d2fe92b52fb5a2.pdf .
fn13 Artículo 2394. El interés es legal o convencional.
fn14 Artículo 2395. El interés legal es el nueve por ciento anual. El interés convencional es el que fijen los contratantes, y puede ser mayor o menor que el interés legal; pero cuando el interés sea tan desproporcionado que haga fundadamente creer que se ha abusado del apuro pecuniario, de la inexperiencia o de la ignorancia del deudor, a petición de éste el juez, teniendo en cuenta las especiales circunstancias del caso, podrá reducir equitativamente el interés hasta el tipo legal.
fn15 Artículo 2384. El mutuo es un contrato por el cual el mutuante se obliga a transferir la propiedad de una suma de dinero o de otras cosas fungibles al mutuario, quien se obliga a devolver otro tanto de la misma especie y calidad.
fn16 Artículo 2396. Si se ha convenido un interés más alto que el legal, el deudor, después de seis meses contados desde que se celebró el contrato, puede reembolsar el capital, cualquiera que sea el plazo fijado para ello, dando aviso al acreedor con dos meses de anticipación y pagando los intereses vencidos.
fn18 González Alcántara, Juan Luis, El contrato de renta vitalicia a 80 años del Código Civil, en Domínguez Martínez, Jorge Alfredo y Sánchez Barroso, José Antonio (coord.), 80 años de vigencia del Código Civil para el Distrito Federal, México, Colegio de Profesores de Derecho Civil, Facultad de Derecho, 2012, pp. 289-290.
fn21 Artículo 2777. El contrato de renta vitalicia puede constituirse sobre la vida del que da el capital, sobre la del deudor o sobre la de un tercero. También puede constituirse a favor de aquella o de aquellas personas sobre cuya vida se otorga o a favor de otra u otras personas distintas [versión en línea. Consulta: 5 de abril del 2019]. Disponible en: http://www.aldf.gob.mx/archivo-0bd3121a0334f53844d2fe92b52fb5a2.pdf .
fn22 Alamillo Ramírez, Itzel; Serrano Herrera, Carlos y Vázquez Herrera, Samuel, Análisis inmobiliario. Hipoteca Inversa para la Ciudad de México, México, enero de 2017 [consulta: 5 de abril del 2019]. Disponible en: https://www.bbvaresearch.com/wp-content/uploads/2017/01/170109_Mexico_HipotecaInversa.pdf .
fn23 Véase: https://www.inegi.org.mx/
fn24 Ver el informe completo disponible en: https://www.bbva.com/es/la-hipoteca-inversa-en-mexico-como-mecanismo-de-pension/ .
fn25 Folio 6110000023319, vía Infomex, de fecha 3 de mayo del 2019.
fn26 Folio 6110000031919, vía Infomex, de fecha 4 de junio del 2019.
fn27 Propuesta de un modelo de hipoteca inversa sobre el valor del terreno de la Ciudad de México, trabajo presentado para el XVII Premio de Investigación sobre Seguros y Fianzas 2010, Comisión Nacional de Seguros y Finanzas, pp. 20 y ss. Disponible en: http://www.cnsf.gob.mx/Eventos/Premios_2014/3er.%20Lugar%20Seguros%202010.pdf
fn28 Ibidem, p. 75.
fn29 Trueba Buenfil, Fernando e Ibarrola Muro Jorge Claudio, La hipoteca inversa, Revista del Colegio de Notarios del Estado de México, invierno 2013, pp. 134-162. Disponible en: http://colegiodenotariosedomex.org.mx/revistas/tmp/16.pdf
fn30 García Villegas, Eduardo, op. cit., p. 28.
fn31 La de promover y difundir la educación y la transparencia financiera para que los usuarios tomen decisiones informadas sobre los beneficios, costos y riesgos de los productos y servicios ofertados en el sistema financiero mexicano; así como proteger sus intereses mediante la supervisión y regulación a las instituciones financieras y proporcionarles servicios que los asesoren y apoyen en la defensa de sus derechos.
fn32 Artículo 2939 Quinquies. Los términos de la contratación de la hipoteca inversa se establecen previo avalúo de la institución debidamente facultada para considerar el valor comercial de mercado del inmueble que deberá actualizarse cada dos años, para estar acorde con la plusvalía que el bien inmueble adquiera con el tiempo.
[…]
VII. La entidad financiera solo podrá exigir la deuda y la garantía ejecutable cuando fallezca la persona adulta mayor y el beneficiario si lo hubiere, respetando las condiciones que le concede la fracción II del Artículo 2939 Sexies, respecto a la amortización de la deuda.
fn33 Ibidem, IX. La persona adulta mayor habitará vitaliciamente el inmueble hipotecado, no obstante, la persona adulta mayor podrá arrendar de manera parcial o total el inmueble hipotecado, siempre y cuando, cuente con la autorización expresa de la entidad financiera y los términos y condiciones del arrendamiento se establezcan en el contrato correspondiente, sin afectar la naturaleza propia de la hipoteca inversa.
fn34 Artículo 2939 Sexies. La amortización del capital se sujetará a las siguientes normas:
[…]
IV. Transcurridos 30 días hábiles después del fallecimiento de la persona adulta mayor sin que los herederos hayan efectuado el pago o manifestado la intención de reestructurar el crédito, se entenderá su intención de no pagar el adeudo, por lo que la entidad financiera estará en condiciones de ceder el cobro del crédito sin restricción alguna o solicitar su adjudicación o venta legal para efectuar el cobro hasta donde alcance el valor del bien inmueble hipotecado si el valor del inmueble fuera mayor que el adeudo se devolverá el remanente a los herederos.
fn35 Véase el artículo 4 constitucional. Disponible en: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/htm/1.htm
fn36 La iniciativa se presentó en la VII Legislatura por los diputados integrantes del grupo parlamentario del Partido Acción Nacional.
fn37 Véase: Gaceta Parlamentaria, 114, Asamblea Legislativa del Distrito Federal, 8 de diciembre de 2016, VII Legislatura, p. 107. Disponible en http://aldf.gob.mx/archivo-43add86f278049e25b96cc9ebc735a55.pdf .
fn38 Véase: Gaceta del Gobierno del Estado de México, p. 13. Disponible en: https://legislacion.edomex.gob.mx/sites/legislacion.edomex.gob.mx/files/files/vigentes/may075.PDF .
fn39 Artículo 7.1144 Ter del Código Civil para el Estado de México.
fn40 Artículo 7.1144 Quater del Código Civil para el Estado de México.
fn41 Véase: Boletín del Estado de Guanajuato, número 1828, 29 de abril del 2016. Adicionó la hipoteca pensionaria al Código el 3 de mayo del 2016.
fn42 Artículo 2433-B del Código Civil del Estado.
fn43 Al igual que en la legislación de Jalisco.
fn44 Artículo 2433-D.
fn45 Artículo 2433-E.
fn46 Artículo 2433-F.
fn47 Véase: Periódico Oficial del Estado de Jalisco, p. 17. Disponible en: https://periodicooficial.jalisco.gob.mx/sites/periodicooficial.jalisco.gob.mx/files/10-09-14-ii.pdf .
fn48 Artículo 2570 bis 1, fracción V. Por otro lado, el numeral 2570 bis 2, fracción V, dispone que se incluirán las especificaciones del incremento anual que tendrá la amortización periódica que se entrega al pensionario (sic)…, en interpretación de la suscrita, debe decir “pensionista”.
fn49 Numeral 2939 septies del Código Civil del Distrito Federal, en relación con el artículo 7.1144 septies del Código Civil del Estado de México.
fn50 Dictamen 144 de 26 de septiembre de 2016, Comisión de Justica, Baja California. Disponible en http://www.congresobc.gob.mx/Parlamentarias/Dictamen/114_JUSTICIA_22SEP2016.pdf.
fn51 Véase; Boletín Oficial del Gobierno del Estado de Sonora, 27 de septiembre del 2018, p. 8. Disponible en: http://www.boletinoficial.sonora.gob.mx/boletin/images/boletinesPdf/2018/09/2018CCII26IX.pdf .
fn52 Artículo 3318 BIS 2.
fn53 Artículo 3318 BIS 3.
fn54 Artículo 3318 BIS 5, VIII.
fn55 Artículo 3318 BIS 6, II.
fn56 Dicha figura ya existía en otros estados de la república, según veremos más adelante.
fn57 Véase: Minuta del orden del día 26 de abril del 2016, Senado de la República. Disponible en: http://www.senado.gob.mx/64/gaceta_del_senado/documento/62403
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