Sumario

1. La regulación de derechos sobre bienes cemeteriales. Un acercamiento a su problemática / 2. El cementerio y los derechos sobre bienes cementeriales. Su concepción moderna derivada del derecho administrativo / 2.1. Entre la propiedad y la concesión: los derechos constituidos sobre sepulturas / 3. Los cementerios públicos como sujetos de derechos. Su naturaleza jurídica, ¿pública o privada? / 4. Límites y contenido de los derechos reconocidos en los cementerios públicos. Otros derechos en colisión / 5. Conclusiones

1. La regulación de los derechos sobre bienes cementeriales. Un acercamiento a su problemática.

La concepción de los cementerios públicos, desde la perspectiva propia del derecho, posee una destacada relevancia social y jurídica. Sobre todo cementerio, tanto público como privado, concurren potestades públicas y potestades o derechos de los sujetos particulares que son usuarios de su servicio. ¹ Parte de sus contradicciones normativas, que generan lagunas en los ordenamientos, viene dada desde la evolución histórica de los camposantos. Su nacimiento junto al hombre, disponiendo sitios para inhumar los restos humanos, en consonancia con sus creencias religiosas, produjo un retardo en su evaluación como sujeto de derechos.

Todo ello ha generado que una de las principales dificultades a las que se enfrentan los operadores jurídicos al tratar las cuestiones que afectan a cementerios es la complejidad y dispersión del régimen jurídico de cementerios, de las fuentes, ² De esta forma, surgen arbitrariedades que perjudican los derechos de los administrados, y que pueden generar responsabilidad de la administración por ejecución de actos absoluta o relativamente nulos. Esta situación exige una labor de exégesis en la que el ámbito competencial y las atribuciones de los sujetos intervinientes queden fijados con precisión. ³

Metodología. En la presente investigación se utilizaron los métodos: histórico-lógico, que permitió enfocar el objeto de estudio, el régimen jurídico de los cementerios públicos, en un decurso evolutivo, destacando los aspectos generales de su desarrollo; inductivo-deductivo, mediante la ilustración de los diferentes fenómenos jurídicos trascendentes a los derechos y las características definitorias de la propiedad cementerial; y de análisis-síntesis, que posibilitó distinguir las particularidades del régimen jurídico de los cementerios públicos, además del conjunto de operaciones lógicas del pensamiento, como análisis, síntesis, generalización y abstracción.

Marco teórico. Se parte de los conceptos y doctrinas evolucionadas desde la modernidad, sobre el régimen jurídico constituido en los cementerios públicos y los bienes incorporados a éstos, conjugados con las más actuales corrientes teóricas en la materia.

Núcleo conceptual. Se ofrece una caracterización del régimen jurídico de los cementerios públicos y los derechos constituidos sobre ellos, que permite enmarcarlos dentro de los bienes del patrimonio público, a fin de garantizar su protección jurídica.

2. El cementerio y los derechos sobre bienes cementeriales. Su concepción moderna derivada del derecho administrativo.

Europa constituyó el escenario propicio para el surgimiento de los cementerios modernos, tal como los conocemos en la actualidad. Los sistemas monárquicos europeos advirtieron las profundas afectaciones que a la salud generaba la concentración de cadáveres en las ciudades. ⁴ En este contexto, los cambios político-jurídicos en la Francia de finales del siglo XVII permitieron el desarrollo del cementerio francés contemporáneo. La insalubridad de sus ciudades provocó el debate del estado de los cementerios por parte de la Corte del Parlamento francés en 1737. Así, mediante un edicto de 1763, se decidió su traslado a las afueras de las ciudades. ⁵

Otro tanto sucedió en España, cuya situación de salubridad era semejante. En 1784, el rey Carlos III decidió la construcción de un cementerio para el Real Sitio de San Idelfonso, dotado de un reglamento propio. Sin embargo, no fue hasta la promulgación de la Real Cédula del 3 de abril de 1787 cuando se materializó la prohibición de enterramientos intramuros. ⁶ Para la sociedad inglesa, la solución a la insalubridad provocada por los enterramientos parroquiales estuvo en la autorización de cementerios privados. ⁷ Sin embargo, la situación requirió que en 1848 se sancionara la Ley de Salud Pública, que sentó las bases de la salubridad pública e inició el proceso legislativo de los cementerios británicos.

Alemania atravesó esta situación de manera menos angustiosa. A raíz de la quiebra de los movimientos liberales de 1848, fueron sensibilizados por los problemas de las reformas sociales y políticas sucedidas. En este contexto, se forjó la necesidad de una regulación para los nuevos cementerios extraurbanos. ⁸ Italia, siguiendo esta línea, ponderó la Ley del 20 de marzo de 1865, denominada “Ley sobre la unificación administrativa del reino”; con ella, se levantaron los cimientos del ordenamiento administrativo que perfiló la regulación administrativa de los cementerios. ⁹

A partir del siglo XIX, ¹⁰ la mayoría de los antiguos cementerios parroquiales europeos se convirtieron en plazas, mercados o instalaciones eclesiásticas. Surgió así la segunda generación de nuevos cementerios modernos, caracterizados por su aislamiento de la población. Sus concepciones y tipologías fueron posteriormente expandidas al mundo entero, adoptando los diversos estilos modernos que sobre su constitución hoy existen. ¹¹

3. Los cementerios públicos como sujetos de derechos. Su naturaleza jurídica, ¿pública o privada?

A partir de la secularización de los cementerios públicos, comenzó una seria confrontación doctrinal en cuanto a su condición jurídica. Al efecto, se distinguen tres grupos que defienden posiciones doctrinarias opuestas. El primero les atribuyó carácter de bienes privados del Estado, ²⁴ el segundo los consideró bienes integrantes del dominio público ²⁵ y el último planteó una teoría ecléctica en la que los cementerios sólo en parte son bienes del dominio público, pues sus nichos y sepulcros constituyen bienes privados del municipio y los concesionarios. ²⁶

El fundamento privado de los cementerios se sustentó en que, al resultar estos fuentes de recursos para las comunas, pueden otorgarse concesiones onerosas que permitan al Estado recibir un beneficio económico. Tal análisis partió de la existencia de cementerios privados sobre los que se ejerce la afectación al servicio de inhumaciones y el poder de policía, por lo que estas potestades no resultan incompatibles con la propiedad privada. ²⁷

Para Guicciardi, el carácter privado de los cementerios se debió a que la actividad del Estado respecto a los cementerios no es exclusiva de él, pues también existen cementerios particulares. Pero como la exclusividad de las respectivas funciones del Estado es uno de los requisitos que deben concurrir para que la cosa pueda considerarse demanial, debe negarse esta condición a los cementerios. Por su parte, Barraquero le atribuyó este carácter, basado en las leyes dictadas al respecto, que disponían la venta de las parcelas para construir sepulcros, al considerarlas una desafectación del respectivo bien público. ²⁸

En los aspectos referidos, debe valorarse que los bienes demaniales no requieren necesariamente la improductividad o que las concesiones de uso sean gratuitas. Además, en el caso de los cementerios privados, no puede hablarse de dominio público al no concurrir uno de sus elementos indispensables: el elemento subjetivo. A ello se suma que la condición del cementerio ha de encontrarse en sí mismo. No es público o privado porque pertenezca o uno u otro sujeto, pues la realidad jurídica positiva no distingue, refiriendo simplemente cementerio. Por eso, el poder de policía se manifiesta sobre toda clase de actividades, ya sean públicas o privadas. ²⁹

La teoría ecléctica, que hizo distinción entre el régimen de dominio público sobre el cementerio y de dominio privado sobre los sepulcros, dio lugar a un considerable número de corrientes doctrinales que intentaron justificar su naturaleza jurídica. Algunos autores pretendieron resolver esta cuestión sosteniendo que los sepulcros constituyen una propiedad sui generis, ³⁰ criterio que siguieron algunos tribunales. Otros expositores consideraron al derecho de sepulcro como un contrato innominado celebrado entre el Estado y el particular. Por último, se suma la opinión que igualó al sepulcro con un bien de derecho civil, ³¹ estableciendo una propiedad común sobre el sepulcro. ³²

Se impone entonces la doctrina del dominio público. El cementerio, como parte del dominio público, ³³ aparte de consentir su uso —común o especial— por los administrados, presta el servicio público de inhumaciones. Sobre la base de un bien demanial, cuyo uso tienen los administrados, existe, además, prestación de un servicio público. ³⁴ Este servicio mortuorio o funerario ha estado tradicionalmente a cargo de las entidades locales, al entenderse que, por su prestación continua, es el municipio quien ostenta también la responsabilidad y, en su caso, titularidad sobre el resto de servicios prestado ante el fallecimiento. Por tanto, es el cementerio un servicio público, en tanto que la sepultura se traduce en el uso de ese servicio. ³⁵

4. Límites y contenido de los derechos reconocidos en los cementerios públicos. Otros derechos en colisión

La esencia demanial de los cementerios públicos atribuye igual naturaleza jurídica a las sepulturas incorporadas a ellos. Tal situación pondera un servicio público destinado a su uso privativo, que deviene en el acto jurídico en cuyo mérito los particulares pueden adquirir derechos. Así, se garantiza que la sepultura sea únicamente utilizada de acuerdo con su fin, por personas con facultad para ello. Su materialización se lleva a cabo a través de los medios que al efecto establezca o reconozca la normativa vigente en el lugar. ³⁶ En tal sentido pueden ser el permiso de uso ³⁷ aplicado por la Administración para que los usuarios aprovechen y usen los cementerios; y la concesión de uso, ³⁸ para actividades de importancia jurídica-económica-social. ³⁹

Cabe entonces delimitar los tipos de sepulturas en los que serán utilizados uno u otro medio de uso. Por un lado, el uso de fosas u osarios comunes y nichos será autorizado a través de un permiso. En cambio, el uso de la tierra como sepultura y sepulcros, entendidos como bóvedas, panteones, mausoleos, será autorizado mediante un acto concesional. En este entorno, baste significar que la concesión, a diferencia del permiso, no es el otorgamiento de un derecho precario. Al contrario, se otorga un verdadero derecho subjetivo para su concesionario, conformándose como un derecho real administrativo. ⁴⁰

El derecho de los permisionarios se enmarca en uso exclusivo y excluyente. Ello conlleva a que desde el momento de su otorgamiento, para la custodia, guarda y depósito de cadáveres, se excluye cualquier otro fin para el cual pudiera destinarse. No obstante, bajo la nota de precariedad, la Administración se reserva el derecho de establecer un término de duración y extinguirlo unilateralmente. Esta situación justifica que, para la utilización de fosas comunes y nichos, es la Administración quien asume su edificación y emplazamiento. Por tanto, a pesar de que su uso pueda disponerse de forma gratuita u onerosa, este derecho no genera la posibilidad de trasmisión a terceros. ⁴¹

Por otro lado, el derecho de los concesionarios implica, además del descrito uso exclusivo y excluyente, la atribución de levantar la construcción o monumento funerario. Esta facultad deviene en un derecho inherente al uso mismo de la concesión. En estos casos, debe conllevar la posibilidad de construir los elementos indispensables para la consecución del fin para el cual se otorgó; además, genera la posibilidad de su trasmisión a terceros por acto inter vivos o mortis causa. Esta trasmisión se puede ejecutar siempre que la concesión no lo prohíba y se respeten sus condiciones, o esté permitido según los reglamentos municipales. Pueden constituirse a título gratuito u oneroso; cuando se pacta algún precio, éste será un simple canon, que no debe confundirse con impuesto o tasa. ⁴²

Otra cuestión que resalta es el otorgamiento de concesiones temporales o perpetuas; al respecto, existen dos corrientes, que si bien coinciden en la temporalidad de las concesiones, sus opiniones se bifurcan en cuanto a su perpetuidad. ⁴³ El primer grupo plantea que la perpetuidad del derecho de uso equivale a una enajenación de la cosa respectiva, chocando con el carácter de los bienes públicos. ⁴⁴ La existencia de un plazo cierto prorrogable, a decir de Parada, ⁴⁵ constituye un requisito estructural de la concesión, que asegura la continuidad de la prestación del servicio y garantiza los derechos del concesionario.

Los seguidores de esta corriente se basan en la significación del plazo para el cumplimiento y extinción de la concesión, que puede concretarse con el señalamiento de un límite temporal de ejercicio de los derechos y facultades que la concesión otorga al concesionario. Su término es no sólo cierto, sino fijo o determinado (dies certus an et quando). Así mismo, en el aspecto jurídico constituye una garantía del respeto de la Administración hacia el ejercicio de esos derechos y facultades. ⁴⁶

Visto así, la temporalidad deviene en principio estructural en la relación concesional; sin embargo, encuentra una excepción ante la posibilidad de constituirse sin un plazo o término fijado. ⁴⁷ En tales casos, se configuran las concepciones perpetuas de sepulturas, acogidas por el segundo grupo de tratadistas, que reconocen la validez jurídica de la perpetuidad en las concesiones de uso. ⁴⁸

La concesión de uso otorgada a perpetuidad es compatible con el régimen del dominio público. Esta aseveración se sustenta en que tal condición provee la seguridad jurídica que garantiza el bienestar y tranquilidad individuales. Al resultar constitutivas de un derecho de uso acorde a su destino, no son traslativas de dominio. Su situación jurídica se equipara al tratamiento de las concesiones temporarias susceptibles a renovaciones sucesivas. Además, a pesar de su condición, el Estado puede imponer sobre ellas las modificaciones que se deriven de nuevas necesidades sociales. Por último, la perpetuidad no impide la revocación de la concesión, cuando razones de interés público así lo requieran. ⁴⁹

Desde estas opiniones debe entenderse que, en el régimen concesional de las sepulturas, la renovación tutela la voluntad de los familiares, de hacer reposar los restos de sus seres queridos en un determinado lugar. Con ella se garantizaría, a su vez, la transmisibilidad del derecho funerario y el uso privativo de construcciones como panteones y mausoleos. ⁵⁰ Para el cementerio, como bien de dominio público, la renovación de una concesión, una vez expirado el plazo de duración, contribuye al cumplimiento de su finalidad concreta. Ésta debe tener lugar siempre que no existieran razones objetivas de interés público que lo impidan, en cuyo caso concreto la Administración tendría que acreditar. ⁵¹

Así, la posesión desarrollada tanto por los permisionarios como por los concesionarios no puede ser civil, al carecerse de la intensión de apropiarse de la cosa. Tampoco puede poseerse en otro concepto que en el de tenedor que la conserva o disfruta, por encontrarse el dominio en otra persona. ⁵² No obstante, se les reconoce el derecho a promover acciones posesorias contra terceros, respecto al uso de la cosa objeto del permiso o concesión. Ello se debe a que tales permisionarios y concesionarios, en relación con terceros, poseen la quasi possessio iuris del bien.

En el contenido de ambos medios de uso privativo se enmarcan las servidumbres administrativas que en su utilización se dispongan. Sólo se requiere para su imposición que sean compatibles con el fin que motiva la afectación de la cosa. De igual forma, se ejercen las potestades administrativas que protegen el pleno dominio de la Administración concedente, en armónica relación de intereses públicos y privados.

5. Conclusiones

De manera general, la existencia de cementerios y lugares enterramientos data de la antigüedad. Durante el cristianismo, los romanos variaron las costumbres funerarias al utilizar fosas comunes llamadas catacumbas. La expansión del cristianismo en la Edad Media resultó en la construcción de iglesias y, alrededor de ellas, cementerios. En estos fue sepultada la gente común, mientras que el clérigo y la nobleza se ubicaban en el interior de las iglesias. A partir del siglo XVIII esta costumbre medieval fue criticada por los malos olores que originaron focos de enfermedades y la saturación de estos espacios. Así, a finales del siglo XVIII se establecieron los cementerios extraurbanos modernos.

Los cementerios antiguos se mantuvieron bajo un manto religioso y mágico; concebidos como cosa fuera del comercio, sobre ellos no podían constituirse derechos privados. Sin embargo, la época medieval concibió el otorgamiento de derechos de propiedad a perpetuidad sobre espacios de enterramiento. El siglo XX trajo consigo fuertes corrientes doctrinales española, francesa, alemana e italiana, que enmarcaban a los cementerios y sepulturas en el ámbito público o privado del derecho. Estas influencias impactaron en América concibiéndose de manera similar a la doctrina europea. No obstante, cada cultura ha aplicado sus propios rituales funerarios y sus formas específicas de concebir los enterramientos.

Mucho se ha debatido sobre la naturaleza jurídica de los cementerios, pero ha sido la doctrina del dominio público la que ha primado en la concepción normativa de los cementerios. Es por ello que, aunque subsisten doctrinas que enmarcan a los derechos sobre sepulturas dentro de la propiedad, se ha impuesto el régimen demanial, cuyos medios de uso privativo resultan el permiso de uso y la concesión de uso (temporal o perpetua). En ambos medios se enmarcan tanto servidumbres administrativas como las potestades administrativas protectores del dominio administrativo, moldeando así la amplitud y contenido de estos derechos.